ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18901/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:	
головуючого-судді:                                        	Черпіцької Л.Т.	
суддів:	Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.,	
секретар судового засідання:	Закревська І.Л.,	
за участю: представника відповідача:	   Ткаленко А.В.,	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 травня 2018 року, складеного начальником інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Лук`яновим Андрієм Олександровичем відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт», - 

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» звернулось до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 травня 2018 року, складений начальником інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Лук`яновим Андрієм Олександровичем відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт». 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2020 року відмовлено у задоволенні позову.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для прийняття відповідачем, як органом державного архітектурно-будівельного контролю припису щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил є факт виявлення в ході проведення перевірки порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки. Наявність таких порушень, виявлених відповідачем в ході проведення перевірки, підтверджується наявними матеріалами та фактичними обставинами справи. Відтак процедурні порушення при проведенні перевірки не можуть бути підставою для скасування припису.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем була проведена повторна перевірка з тих самих підстав, за тими ж самими фактами, що були предметом дослідження при проведенні попередньої перевірки. Пояснення позивача, що в даному випадку відбулось продовження перевірки, вказують на вчинення дій всупереч вимог Порядку №533. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач, посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, з урахуванням її доводів лише про незгоду з оскаржуваним рішенням в задоволеній частині позовних вимог, та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що оскаржуваний припис від 10 травня 2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил винесено Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за наслідком складення акта перевірки №б/н та за результатами проведення позапланової перевірки на підставі направлень від 08 травня 2018 року. 
Так, на підставі звернення прокуратури міста Києва вих. №04/2/4/1-60-18/2 від 28 березня 2018 року, відповідно до законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 відповідачем видано наказ №174 від 02 квітня 2018 року про проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» (код ЄДРПОУ 38885373), ФОП « ОСОБА_1. », Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Арса» (код ЄДРПОУ 40060285) на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Будівництво житлового будинку на вул. Лук`янівській, 19 у Шевченківському районі м. Києва».
На підставі вказаного наказу №174 відповідачем видані направлення:
-          від 05 квітня 2018 року для проведення позапланового заходу у період з 05 квітня 2018 року до 19 квітня 2018 року;
-          від 08 травня 2018 року для проведення позапланового заходу у період з 08 травня 2018 року до 10 травня 2018 року.
Між тим, судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що за результатами проведення позапланової перевірки у період з 05 квітня 2018 року до 19 квітня 2018 року відповідачем акт та приписи не складались.
Фактично підставою для винесення спірного припису стали висновки акта за наслідками проведеної у період з 08 травня 2018 року до 10 травня 2018 року  перевірки, яку відповідач вважає продовженням перевірки, що відбувалась з 05 квітня 2018 року до 19 квітня 2018 року. 
Вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції та, як наслідок, призвело до неправильного застосування норм матеріального права.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів акцентує увагу, що відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі Закон - №3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Частинами третьою, четвертою вищезгаданої норми Закону №3038-VI також встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий частини першої статті 41 Закону №3038-VI).
Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI Урядом України затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, Держархбудінспекцією.
За приписами пункту 5 цього ж Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, окрім іншого, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю, а також звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Пунктом 12 Порядку №553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Окрім того, відповідно до пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Отже, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.
Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження позапланової перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений пунктом 7 Порядку №553 п`ятиденний строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень прийнятих за результатами проведення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 23.10.2019 у справі №822/678/16, від 15.05.2020 у справі №826/12176/16.
Колегія суддів звертає увагу й на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права продемонстрував Верховний Суд й у постанові від 23.01.2018 у справі №804/12558/14, зазначивши, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
У справі, яка розглядається, у направленні для про проведення позапланової перевірки від 05 квітня 2018 року вказано строк здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю з 05 квітня 2018 року до 19 квітня 2018 року.
У вищевказаний період результати перевірки не були оформлені актом, як того вимагає пункт 16 Порядку №553, як і не складались інші, передбачені цим же Порядком і Законом №3038-VI документи, зокрема, припис, протокол. 
Разом з тим, жодного письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника, оформленого наказом із зазначенням у ньому мотивів та правових підстав для продовження позапланової перевірки, у межах спірних правовідносин не приймалось.
Направлення від 05 квітня 2018 року та від 08 травня 2018 року видані на підставі одного й того ж наказу №174.
За таких обставин, колегія суддів вбачає відсутність визначених законодавством підстав для проведення відповідачем позапланової перевірки у період з 08 травня 2018 року до 10 травня 2018 року, що, як наслідок, зумовлює відсутність правових наслідків такої та свідчить про незаконність складеного відповідачем припису від 10 травня 2018 року.
Також перевіркою встановлено, що замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» наказом №19/03 від 19 березня 2018 року затверджено проект будівництва «Будівництво житлового будинку по вул. Лук`янівській, 19 в Шевченківському районі м. Києва», розробленого ФОП « ОСОБА_1. », який суперечить законодавству, містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки.
Наявними матеріалами справи підтверджується, що директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» від підписання акта перевірки відмовився.
Зважаючи на встановлені судом апеляційної інстанції обставини та не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів не вбачає підстав для залишення оскаржуваного судового рішення без змін. 
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню. 
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А :

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» задовольнити.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2020 скасувати. 
3.          Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт» задовольнити.
4.  Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 травня 2018 року, складений начальником інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Лукяновим Андрієм Олександровичем відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Скайфорт».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 20 липня 2020 року. 	
Головуючий суддя:	Л.Т. Черпіцька 	
Судді:	Я.Б. Глущенко	
 	 О.Є.Пилипенко