ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 серпня 2020 року 	 	справа № 340/3154/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П. (доповідач),
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Міністрерства юстиції України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року у справі №340/3154/19 (суддя Сагун А.В.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з адміністративним позовом до суду, в якому просив стягнути з Міністерства юстиції України (далі відповідач) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.07.2019 по 09.12.2019 включно в розмірі 27 618 (двадцять сім тисяч шістсот вісімнадцять) гривень 54 копійки.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення суду про поновлення його на раніше займаній посаді виконано не було, а щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу таке рішення виконано лише частково, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року адміністративний позов задоволено, стягнуто з Міністерства юстиції України на користь   ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.07.2019 по 09.12.2019 включно в розмірі 27618,54 грн. 
Із рішенням суду не погодився відповідач, була подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу. У відзиві стверджує, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, вважає, що підстави для скасування рішення суду відсутні.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи та обґрунтування вимог апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні.
Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був належним чином повідомлений у встановленому КАС України порядку.
Колегія суддів, заслухавши представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2018  року у справі № П/811/1672/15 позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді було задоволено у повному обсязі. Судом визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 27.04.2015 року №1301/к, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області з 28 квітня 2015 року та зобов`язано Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2015р. по 06.04.2018р. включно в розмірі 157 262,17 грн. 
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 02.08.2018р. рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2018 року скасовано в частині та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.  Судом поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області з 28 квітня 2015 року, стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2015р. по 06.04.2018р. в розмірі 199 828,26 грн., а в решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.04.2018р. у справі №П/811/1672/15 - залишено без змін.
Для виконання  рішення суду позивач отримав виконавчі листи.
Рішення суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.04.2015р. по 06.04.2018р. виконано шляхом списання бюджетних коштів з казначейських рахунків.
Крім того, наявне також рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду у справі №1140/5/19 від 13.03.2019р., яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України було задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність Міністерства юстиції України щодо не поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області та стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.04.2018р. по 28.12.2018р. включно в розмірі 52529,38 грн. (а.с.14-16).
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.07.2019р. апеляційну скаргу Міністерства юстиції України рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2019р. задоволено частково. Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції від 13.03.2019р. скасував в частині визнання протиправною бездіяльності Міністерства юстиції України щодо не поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області та в цій частині позову позивачу відмовив. В решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2019р. залишено без змін.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді відповідачем  виконано не було та не виплачено останньому середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з  29.12.2018р. по 15.07.2019р. включно.
Постановою Верховного суду від 21.11.2019р. у справі №1140/5/19 (адміністративне провадження №К/9901/21159/19) касаційну скаргу Міністерства юстиції України  залишено без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2019 року  без змін (а.с.7-12).
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.07.2019р. в адміністративній справі № 340/1218/19 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково, стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2018р. по 15.07.2019р. включно в розмірі 36283,18 грн. (тридцять шість тисяч двісті вісімдесят три грн. 18 коп.). 
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24.10.2019р. апеляційну скаргу Міністерства юстиції України залишено без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року у справі №340/1218/19  без змін (а.с. 13).
Постановою Верховного суду від 10 січня 2020 року справа №340/1218/19 (адміністративне провадження №К/9901/31571/19) касаційну скаргу Міністерства юстиції України залишено без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року у справі № 340/1218/19 залишено без змін.
Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.07.2019 по 09.12.2019 включно в розмірі 27618,54грн..
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, з огляду на наступне.
Згідно ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. 
Відповідно до ст. 235 КАС України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Приписами ст. 236 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника  або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. 
Положення ст. 236 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання заробітної плати чи неможливості працевлаштуватись. 
Вказана правова позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним в постанові від 25.07.2018 року (справа № 552/3404/17).
З матеріалів справи вбачається, що постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у справі П/811/1672/15 від 02.08.2018р. позивача поновлено на посаді начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області з 28 квітня 2015 року.
За приписами ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у відповідача наявний обов`язок щодо поновлення позивача на посаді начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області, який має бути здійснений, шляхом видання останнім відповідного наказу.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що позивач на посаді начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області поновлений не був, що  свою чергу свідчить про затримку відповідачем виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та зумовлює наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки в силу приписів ст. 236 Кодексу законів про працю України.
Згідно п. "з" ч. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України  від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок    №100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.
Абзац 4 частини 2 Розділу ІІ "Період, за яким обчислюється середня заробітна плата" Порядку № 100 визначає, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата  обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку
Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Як вбачається з рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду                    від 06.04.2018р., середньоденна заробітна плата позивача за два попередні місяці роботи перед звільненням становила 270,77 грн.
Відтак, оскільки кількість робочих днів за період з 16.07.2019 по 09.12.2019 включно становить 102 дні, то відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 27618,54 грн. (270,77 грн. х 102 дні), який підлягає стягненню з відповідача.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що застосування приписів ст. 236 Кодексу законів про працю України є безпідставним, з огляду на відсутність відкритого виконавчого провадження про примусове виконання судового рішення щодо поновлення позивача на посаді.
Колегія суддів не приймає такий аргумент з огляду на те, що приписи ст. 236 КЗпП не містять застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, зокрема, не пред`явив рішення до примусового виконання, що вказують на його бажання поновитись на роботі. 
Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилання відповідача на необхідність відрахування із середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.07.2019р. по 19.12.2019р. включно, суми заробітної плати позивача, отриманої в КП "Регіональна інформаційно-поліграфічна агенція" Кіровоградської обласної ради, які ґрунтуються на положеннях п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", оскільки викладені у вказаній постанові роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248- IV "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України", а положення ст. 235 КЗпП України відповідних застережень не містять.
Доводи відповідача про відсутність вини у не поновленні позивача на посаді, оскільки така посада відсутня в штаті установи, та як наслідок відсутність обов`язку щодо виплати середнього заробітку, колегія суддів оцінює критично. У спірних відносинах суди в своїх рішеннях неодноразово висловили позицію, що у разі відсутності посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису та ввести скорочену посаду. Якщо підприємство, установа реорганізована, рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог позивача та наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правильних  висновків суду першої інстанції, судом повно встановлені обставини справи, порушень норм матеріального чи процесуального права з боку суду першої інстанції допущено не було, тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
          Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України - залишити без задоволення.

          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 січня 2020 року у справі №340/3154/19 - залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
          Вступну та резолютивну частину постанови проголошено 06.08.2020р.
          Повний текст постанови виготовлено 11.08.2020р.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак