ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Гриціва М. І., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 13 травня 2020 року у справі № 200/2218/19-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної судової адміністрації України (далі - ДСА України) про визнання протиправним і скасування наказу від 29 січня 2019 року № 33/к, поновлення на посаді.
1. У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до ДСА України, у якій просив визнати протиправним і скасувати наказ № 33/к від 29 січня 2019 року. Цим наказом ДСА України із посиланням на пункт 4 частини першої статті 66, частину п`яту статті 66 Закону України від 10 грудня 2015 року      № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 9 частини другої статті 65 цього Закону звільнила позивача з посади начальника Територіального управління ДСА України в Київській області (далі - ТУ ДСА України в Київській області). 
Суть дисциплінарного проступку, як убачається з оскарженого наказу, полягала в тому, що позивач усупереч Порядку встановлення стимулюючих виплат, преміювання та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань керівникам апаратів Верховного Суду, вищих спеціалізованих, апеляційних і місцевих судів та їх заступникам, начальникам територіальних управлінь Державної судової адміністрації України, їх заступникам, затвердженого наказом Голови ДСА України від 06 липня 2017 року № 790 (далі - Порядок № 790), призначив собі премію у розмірі, який не погодив з ДСА України, хоча відповідно до названого Порядку № 790 мав погодити.
2. Позивач вимоги до суду мотивував тим, що він як керівник ТУ ДСА України в Київській області за законом мав компетенцію і повноваження на призначення премії, навіть і собі, оскільки отримання премії є його конституційним правом. Наголошував, що запровадженого Головою ДСА України правила про обов`язок керівників структурних територіальних підрозділів ДСА України погоджувати розмір премії з керівником вищого рівня станом на час прийняття наказів про преміювання та на момент звернення до суду за захистом своїх прав, не існувало. Повноваження Голови ДСА України не передбачають видання нормативно-правових актів, які встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм реалізації прав державних службовців.
Для посилення правильності своєї позиції ОСОБА_1 послався на лист Національного агентства з питань державної служби (далі - НАДС) від 21 серпня 2017 року (написаний у часі після видання Порядку № 790), в якому мовиться, що чинне законодавство про державну службу не передбачає погодження премій державних службовців, посади яких належать до посад державної служби категорії «Б» та «В», із органом вищого рівня, а також на лист Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) від 12 грудня 2018 року № 31-04/61720/18, в якому чітко прописано, що позивач як начальник територіального управління має право на призначення премій самому собі.
Аргументами на користь висновку про протиправність дій відповідача ОСОБА_1 вважає постанови Голосіївського районного суду міста Києва у справах № № 752/6426/18, 752/6415/18, 9752/6423/18, якими цей суд закрив провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною першою та частиною другою статті 1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), розпочаті стосовно ОСОБА_1 , у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. На бачення позивача, у рамках цих справ досліджувалися питання, чи є порушенням вимог Закону України 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII) дії, коли позивач видавав накази про преміювання самого себе без погодження із органом вищого рівня та без його повідомлення. За наслідками судового розгляду суд встановив, що такі дії позивача відповідають законодавству України.
ОСОБА_1 доводив також, що накази про преміювання керівництва управління і його самого як начальника управління, приймались за результатами роботи відповідно до вимог чинного законодавства, згідно з наданими законом владними повноваженнями керівнику державної служби та в межах економії фонду заробітної плати. Коли видавав ці накази знав, що за унормованим порядком для преміювання державних службовців, посади яких належать до категорій «Б» та «В», не потрібно було погоджувати таке рішення із органом вищого рівня.
На підставі наведених доводів позивач просив визнати не тільки протиправним та скасувати наказ ДСА України № 33/к від 29 січня 2019 року, але й поновити його на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області.
3. Донецький окружний адміністративний суд рішенням від 21 травня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнив. 
4. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 07 серпня 2019 року апеляційну скаргу ДСА України задовольнив, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 травня 2019 року у справі № 200/2218/19-а скасував та відмовив у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ДСА України про визнання протиправним і скасування наказу № 33/к від 29 січня 2019 року та поновлення на посаді.
5.  ОСОБА_1 не примирився з рішенням суду апеляційної інстанції і звернувся з касаційною скаргою до суду касаційної інстанції. Просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Вважає, що оскаржене рішення апеляційного суду ухвалено з порушенням вимог процесуального права та внаслідок неправильного застосування норм матеріального права.
6. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 14 серпня 2019 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 та ухвалою від 04 грудня 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Таке рішення мотивував тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. 
7. 13 травня 2020 року за наслідками касаційного перегляду справи Велика Палата Верховного Суду погодилася з тим, що ДСА України, коли видавала наказ № 33/к від 29 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника ТУ ДСА України в Київській області з передбаченої пунктом 9 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII підстави використання повноважень керівника названого структурного державного органу в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб, діяла правомірно, оскільки в діях ОСОБА_1 було встановлено, що він усупереч пункту 4 Порядку № 790 встановив сам собі премію (преміював себе) без погодження з Головою ДСА України, а також призначив собі премію у розмірі, який значно (у рази) перевищує середній розмір премій, які виплачуються керівникам інших державних органів у системі правосуддя.
Велика Палата Верховного Суду виснувала про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, який полягав в отриманні грошових коштів. У результаті скоєння таких дій відбулося нарахування грошових коштів у розмірі, який позивач визначив на власний розсуд без жодного стороннього (зовнішнього) контролю за процесом прийняття таких рішень. Діючи таким чином, ОСОБА_1 видав накази про преміювання самого себе від 23 лютого 2018 року № 20 та від 28 березня 2018 року № 34, використовував повноваження в особистих цілях.
Велика Палата Верховного Суду визнала, що Порядок преміювання керівників державної служби категорії «Б» (до якої віднесено посади начальників та заступників ТУ ДСА України, керівників апаратів апеляційних та місцевих судів) нормами законодавства врегульований не був. У свою чергу та з метою дотримання єдиного підходу до погодження надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, встановлення стимулюючих виплат і преміювання начальників ТУ ДСА України, їх заступників, керівників апаратів Верховного Суду, вищих спеціалізованих, апеляційних та місцевих судів та їх заступників, Голова ДСА України видав наказ від 06 липня 2017 року, яким затвердив Порядок № 790.
Велика Палата Верховного Суду, констатуючи, що за Порядком № 790, перш ніж видавати наказ про преміювання самого себе, позивач та інший керівник ТУ ДСА України повинен погодити такий наказ із Головою ДСА України, визнаючи, що повноваження Голови ДСА України погоджувати накази керівників ТУ ДСА України про встановлення та розміри стимулюючих виплат, преміювання та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, законодавчо не закріплені, як і не врегульований обов`язок керівника ТУ ДСА України погоджувати такі накази із Головою ДСА України, посилаючись на аналіз норм антикорупційного законодавства, дійшла висновку, що встановлення керівником державного органу самостійно самому собі премії без зовнішнього контролю за доцільністю преміювання та обґрунтованістю розміру премії свідчить про те, що такі дії вчиняються в умовах реального конфлікту інтересів.
8. З постановою Великої Палати Верховного Суду від 13 травня 2020 року не погоджуємося по суті спору, тож, керуючись частиною третьою статті 34 КАС України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку.
Передусім для цілей цієї окремої думки викладемо фактичні обставини, які у цій справі встановили суди попередніх інстанцій, та зумовлене цим обставинами відповідне нормативне регулювання.
З 22 вересня 2014 року ОСОБА_1 перебував на посаді начальника ТУ ДСА України в Київській області відповідно до наказу Голови ДСА України від 22 вересня 2014 року № 566/к «Про призначення ОСОБА_1 ».
Відповідно до Положення про ТУ ДСА України в Київській області, затвердженого Головою ДСА України 25 вересня 2015 року (далі - Положення ТУ ДСА України в Київській області), ТУ ДСА України в Київській області є територіальним органом ДСА України та їй підпорядковується.
До ДСА України 09 листопада 2017 року надійшло звернення фізичної особи щодо неправомірних, на думку автора звернення, підстав нарахування премій начальнику ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1. та працівникам зазначеного територіального управління.
ДСА України на підставі наказу від 16 листопада 2017 року № 1042 призначила перевірку названих фактів. Перевірка проводилася як позаплановий аудит відповідності окремих питань щодо перевірки фактів, викладених у зверненні фізичної особи, за період діяльності з 01 січня 2017 року по 31 жовтня 2017 року. За підсумками цієї перевірки складено «Звіт за результатами проведення позапланового аудиту відповідності окремих питань у ТУ ДСА України в Київській області» від 23 листопада 2017 року № 6-16/29 (далі - аудиторський звіт). 
За аудиторським звітом внаслідок системного невиконання своїх посадових обов`язків начальника ТУ ДСА України в Київській області, невиконання та ігнорування ним вимог наказів ДСА України ОСОБА_1 усупереч вимогам пункту 3 наказу ДСА України від 06 липня 2017 року № 790, яким затверджено Порядок № 790, не привів у відповідність до встановлених вимог Положення про преміювання працівників ТУ ДСА України в Київській області, затверджене наказом начальника ТУ ДСА України в Київській області від 13 липня 2016 року № 54; на порушення вимог абзацу третього пункту 4 Порядку ДСА України № 790 у липні-жовтні 2017 року видав накази про преміювання себе, як начальника ТУ ДСА України в Київській області, та заступника ТУ ДСА України в Київській області без письмового погодження з Головою ДСА України та без подання територіального управління із зазначенням розміру преміювання та розрахунку економії фонду оплати праці.
За наслідками цих дій бухгалтерська служба незаконно (без відповідного погодження) нарахувала та виплатила премії за результатами роботи у липні-жовтні 2017 року у сумі 138 964 грн 54 коп., з яких начальнику ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1 була виплачена сума у розмірі 88 140 грн 26 коп.; заступнику начальника ТУ ДСА України в Київській області Недашківській Л. А. - 50 824 грн 28 коп.
В аудиторському звіті також вказано, що на порушення вимог пункту 1.3 розділу 1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 (зі змінами), у частині складання усіх первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської та іншої звітності українською мовою розрахункові відомості ТУ ДСА України в Київській області заповнювались російською мовою.
Форма розрахункової відомості цього Управління не відповідає формі, визначеній наказом Держкомстату України від 05 грудня 2008 року № 489, не містить даних про кількість фактично відпрацьованих днів, має колонки щодо нарахувань та утримань, що не відповідають чинному законодавству.  
Вищезазначені порушення у фінансово-господарській діяльності ТУ ДСА України в Київській області виникли з вини начальника ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1. внаслідок прийняття неефективних управлінських рішень, бездіяльності, а також відсутності внутрішнього контролю за дотриманням законності та ефективності використання бюджетних коштів і призвели до необґрунтованих витрат бюджетних коштів на загальну суму 139 605 грн 50 коп., чим нанесено збитків державному бюджету на вказану суму.
Для усунення виявлених вад у роботі ТУ ДСА України в Київській області ДСА України листом від 08 грудня 2017 року № 6-14927/17 направила рекомендації до аудиторського звіту.
Надалі на виконання наказу ДСА України від 23 жовтня 2018 року № 510 аудиторська група в ТУ ДСА України в Київській області провела позаплановий аудит відповідності окремих питань стосовно виконання рекомендацій до аудиторського звіту, направлених листом від 08 грудня 2017 року № 6-14927/17. Метою проведення аудиту була оцінка стану виконання та врахування у роботі рекомендацій до аудиторського звіту.
У результаті позапланового аудиту було встановлено, що ОСОБА_1 не усунув недоробки в роботі відповідно до вимог пункту 19 розділу VIII Порядку планування та проведення внутрішніх аудитів відділом аудиту ДСА України, пункту 2 Рекомендацій до переліку заходів щодо усунення виявлених недоліків; не визначив порядок преміювання начальника ТУ ДСА України в Київській області та його заступника й видав накази: від 27 листопада 2017 року № 138 про преміювання керівника управління за результатами роботи у листопаді 2017 року у розмірі 650% із урахуванням посадового окладу; від 20 грудня 2017 року № 151 про преміювання керівника управління за результатами роботи у грудні 2017 року у розмірі 1100% із урахуванням посадового окладу; від 23 лютого 2018 року № 20 про преміювання керівника управління за результатами роботи у лютому 2018 року у розмірі 300% із урахуванням посадового окладу; від 28 березня 2018 року № 34 про преміювання керівника управління за результатами роботи у березні 2018 року у розмірі 315% із урахуванням посадового окладу.
Ці накази розцінені як порушення у фінансово-господарській діяльності ТУ ДСА України в Київській області, що були вчинені з вини начальника ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1. внаслідок прийняття неефективних управлінських рішень, бездіяльності, а також відсутності внутрішнього контролю за дотриманням законності та ефективності використання бюджетних коштів, що призвело до необґрунтованих витрат бюджетних коштів на загальну суму 235 180 грн, чим спричинено збитків державному бюджету на вказану суму.
Дисциплінарна комісія ДСА України 09 січня 2019 року здійснила юридичну оцінку проступку державного службовця і дійшла висновку про наявність у діях начальника ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1. дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 9 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII (використання ОСОБА_1. своїх повноважень в особистих (приватних) інтересах), та достатніх підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, визначеної пунктом 4 частини першої статті 66 Закону № 889-VIII.
Відповідно до висновку та подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДСА України щодо державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» у ДСА України, категорії «Б» - начальників територіальних управлінь ДСА України та їх заступників, керівників апаратів апеляційних судів та їх заступників від 09 січня 2019 року № 39, керуючись частиною десятою статті 69 Закону № 889-VIII, рекомендувала Голові ДСА України застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади державної служби.
Голова ДСА України наказом від 29 січня 2019 року № 33/к на підставі пункту 4 частини першої та частини п`ятої статті 66 Закону № 889-VIII за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 9 частини другої статті 65 цього Закону, звільнив ОСОБА_1 з посади начальника ТУ ДСА України в Київській області з 29 січня 2019 року, а у разі відсутності останнього на службі 29 січня 2019 року застосувати до нього дисциплінарне стягнення в перший робочий день його повернення до виконання службових обов`язків.
9. За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частинами першою та четвертою статті 151 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) ДСА України є державним органом у системі правосуддя, який здійснює організаційне та фінансове забезпечення діяльності органів судової влади у межах повноважень, установлених законом.
У частині п`ятій статті 153 цього Закону Голова ДСА України з питань, що належать до його повноважень, видає накази.
За пунктами 1, 2, 3, 5, 6 статті 4 Закону № 889-VIII державна служба здійснюється з дотриманням принципів: верховенства права, під яким розуміється забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; професіоналізму, за яким державний службовець повинен компетентно, об`єктивно і неупереджено виконувати посадові обов`язки, постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності, вільно володіти державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; доброчесності, під яким розуміється спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень; ефективності, який означає, що державний службовець повинен раціонально і результативно використовувати ресурси для досягнення цілей державної політики.
Згідно зі статтею 5 цього Закону правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Особливості правового регулювання державної служби в системі правосуддя визначаються законодавством про судоустрій і статус суддів. На державних службовців поширюється дія Закону № 1700-VII.
Відповідно до частини  другої статті 6 цього Закону для посад державної служби встановлені такі категорії: категорія «А» <…> (вищий корпус державної служби); категорія «Б» - посади: керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію <…> однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, <…>; керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію <…> однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, <…>; керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів; категорія «В» - інші посади державної служби, не віднесені до категорій «А» і «Б».
За пунктами 1, 2, 3, 4 частини першої, частини другої статті 7 цього Закону державний службовець має право на: повагу до своєї особистості, честі та гідності, справедливе і шанобливе ставлення з боку керівників, колег та інших осіб; чітке визначення посадових обов`язків; належні для роботи умови служби та їх матеріально-технічне забезпечення; оплату праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності, стажу державної служби, рангу та умов контракту про проходження державної служби (у разі укладення). Державні службовці також реалізують інші права, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.
Згідно з пунктами 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10 частини першої статті 8 Закону № 889-VIII державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах, та контракті про проходження державної служби (у разі укладення).
На підставі частин першої - третьої статті 9 цього Закону державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов`язки, чи особі, визначеній у контракті про проходження державної служби (у разі укладення). Державний службовець зобов`язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. <…>. Наказ (розпорядження), доручення має містити конкретне завдання, інформацію про його предмет, мету, строк виконання та особу, відповідальну за виконання. Наказ (розпорядження) має бути письмовим, а доручення може бути письмовим або усним.
Згідно з частинами першою, другою статті 44 цього Закону в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, результати службової діяльності державних службовців щороку підлягають оцінюванню для визначення якості виконання поставлених завдань, а також з метою прийняття рішення щодо преміювання, планування їхньої кар`єри, виявлення потреби у професійному навчанні. Оцінювання результатів службової діяльності проводиться на підставі показників результативності, ефективності та якості, визначених з урахуванням посадових обов`язків державного службовця, а також дотримання ним правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції.
За частинами другою, третьою статті 50 Закону № 889-VIII в редакції, чинній на час, коли виникли спірні правовідносини, заробітна плата державного службовця складається з: 1) посадового окладу; 2) надбавки за вислугу років; 3) надбавки за ранг державного службовця; 4) виплати за додаткове навантаження у зв`язку з виконанням обов`язків тимчасово відсутнього державного службовця у розмірі 50 відсотків посадового окладу тимчасово відсутнього державного службовця; 5) виплати за додаткове навантаження у зв`язку з виконанням обов`язків за вакантною посадою державної служби за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою; 6) премії (у разі встановлення). За результатами роботи та щорічного оцінювання службової діяльності державним службовцям можуть встановлюватися премії. До премій державного службовця належать: 1) премія за результатами щорічного оцінювання службової діяльності; 2) місячна або квартальна премія відповідно до особистого внеску державного службовця в загальний результат роботи державного органу. При цьому загальний розмір премій, передбачених пунктом 2 цієї частини, які може отримати державний службовець за рік, не може перевищувати 30 відсотків фонду його посадового окладу за рік.
Згідно з пунктом 1 Порядку № 790 цей Порядок розроблений відповідно до Законів № 889-VIII та № 1402-VIII, Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15, Порядку надання державним службовцям матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2016 року № 500, Порядку преміювання державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15, Типового положення про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів), затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 13 червня 2016 року № 646 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 червня 2016 року за № 903/29033.
За пунктом 2 цього Порядку визначаються єдині підходи до погодження встановлення стимулюючих виплат, преміювання та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань керівникам апаратів Верховного Cуду, вищих спеціалізованих, апеляційних судів та їх заступникам, начальникам територіальних управлінь ДСА, їх заступникам, які призначаються на посади та звільняються з посад Головою ДСА України, і керівникам апаратів та їх заступникам місцевих судів, які призначаються на посади та звільняються з посад начальниками територіальних управлінь ДСА України.
Відповідно до пункту 3 зазначеного Порядку <…> надбавки за інтенсивність праці та за виконання особливо важливої роботи начальникам ТУ ДСА України, їх заступникам встановлюються начальниками територіальних управлінь ДСА шляхом видання відповідного наказу (розпорядження) за письмовим погодженням з Головою ДСА відповідно до обґрунтованого подання територіального управління із врахуванням критеріїв та розрахунку економії фонду оплати праці.
Згідно з пунктом 4 Порядку № 790 рішення про преміювання та розмір премії начальників ТУ ДСА, їх заступників, приймається начальником ТУ шляхом видання наказу (розпорядження) за письмовим погодженням з Головою ДСА України відповідно до подання територіального управління із зазначенням розміру преміювання та розрахунку економії фонду оплати праці тощо.
Пунктом 3 наказу ДСА України від 30 листопада 2017 року № 1075 «Про внесення змін до наказу ДСА України від 06.07.2017 № 790» зобов`язано <…>начальників ТУ ДСА України у місячний строк з дня видання цього наказу привести Положення про преміювання у відповідність до цього наказу.
Положення про преміювання працівників ТУ ДСА України в Київській області, затверджене наказом начальника ТУ ДСА України в Київській області від 13 липня 2016 року № 54 (далі - Положення про преміювання № 54), у відповідність до вимог Порядку № 790 приведено не було. Згідно з пунктом 1.3 цього Положення, останнє розроблено відповідно до Закону № 889-VIII та з урахуванням вимог Типового положення про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів), затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України 13 червня 2016 року № 646 (далі - Типове положення № 646), і встановлює порядок визначення розмірів, нарахування та виплат премій державним службовцям територіального управління.
За пунктом 1 розділу IТипового положення № 646 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, це Положення розроблено відповідно до Закону № 889-VIII і встановлює порядок визначення розмірів, нарахування та виплати премій державним службовцям органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів), які займають посади державної служби категорій «Б» і «В». За пунктом 3 розділу ІІ цього Типового положення преміювання державного службовця за результатами щорічного оцінювання службової діяльності проводиться у разі отримання ним відмінної оцінки за результатами щорічного оцінювання. Розмір премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності встановлюється в однакових відсотках до посадового окладу для державних службовців відповідного державного органу, які отримали відмінну оцінку за результатами щорічного оцінювання в поточному році. 
У Типовому положенні № 646 у редакції, чинній з 09 вересня 2019 року, пункт 3 розділу ІІ встановлював, що державним службовцям, які займають посади державної служби категорії «Б» та здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію однієї або кількох областей, міст Києва або Севастополя, одного або кількох районів, міст обласного значення, місячна або квартальна премія встановлюється керівником державної служби у державному органі за погодженням із суб`єктом призначення.
За статтею 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.
Згідно з частинами першою, пунктами 4, 5, 7, 9, 14 частини другої статті 65 цього Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. Дисциплінарними проступками є: дії, що шкодять авторитету державної служби; невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.
Відповідно до частин першої, третьої-п`ятої статті 66 цього Закону до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.
Згідно з абзацами восьмим, дванадцятим, тринадцятим частини першої статті 1 Закону № 1700-VIII під неправомірною вигодою розуміються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав; під приватним інтересом - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях, а під реальним конфліктом інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
За статтею 22 цього Закону державним службовцям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Відповідно до частини першої статті 42 цього ж Закону особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, сумлінно, компетентно, вчасно, результативно і відповідально виконують службові повноваження та професійні обов`язки, рішення та доручення органів і осіб, яким вони підпорядковані, підзвітні або підконтрольні, не допускають зловживань та неефективного використання державної і комунальної власності.
Відповідно до частини першої, другої статті 65 Закону № 1700-VIII за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку. Особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку. Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої набрало законної сили рішення суду про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, підлягає звільненню з посади в установленому законом порядку.
Згідно зі статтею 66 цього Закону збитки, шкода, завдані державі внаслідок вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила відповідне правопорушення, в установленому законом порядку.
У частинах першій та другій статті 1727 КУпАП передбачені склади адміністративних проступків, за які настає адміністративна відповідальність у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (частина перша) та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
10. З фактичної природи встановлених у цій справі обставин та зіставлення їх із вимогами регулятивного законодавства можна виснувати, що позивач ОСОБА_1 обіймав посаду державного службовця, яка відноситься до посад державної служби категорії «Б». Відповідно до займаної посади начальника ТУ ДСА України в Київській області за виконання службових повноважень він мав отримувати заробітну плату, до складу якої входила премія. Як начальник ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1 мав повноваження видавати накази про преміювання працівників Управління, навіть і себе. Це право прямо і безпосередньо випливає зі змісту наведених вище нормативних положень, зокрема й Порядку № 790 та Положення про преміювання № 54.
Оминаючи поза увагою положення пункту 4 Порядку № 790 про преміювання та розмір премій працівників ТУ ДСА України за погодженням з Головою ДСА України, хочемо насамперед акцентувати увагу на тому, що в нормативних актах, які регламентують підстави, порядок та розмір премій, навіть і у Порядку № 790, прописується послідовність визначення розмірів, нарахування та виплати премій державним службовцям державних органів, їхніх апаратів, які займають посади державної служби категорії «Б».
За цими актами преміювання державних службовців проводиться з метою матеріального стимулювання високопродуктивної та ініціативної праці, підвищення її ефективності, якості, заінтересованості у досягненні її кінцевого результату та посилення персональної відповідальності державних службовців за доручену роботу або поставлені завдання.
У них визначаються види премій, зокрема й така, як місячна або квартальна премія відповідно до особистого внеску в загальний результат роботи державного органу. Передбачено, що вид преміювання визначає керівник державної служби у державному органі залежно від особливостей виконання функцій і завдань державного органу. Премії державним службовцям керівник державної служби в державному органі встановлює й проводить відповідно до затвердженого ним положення про преміювання. Розмір премії державного службовця встановлюється керівником державної служби в державному органі шляхом видання відповідного наказу (розпорядження).
Унормованими є умови (критерії), які впливають на підстави та розміри премій. Серед таких критеріїв названі: ініціативність у роботі; якість виконання завдань, визначених положеннями про державний орган, самостійний структурний підрозділ, у якому працює державний службовець; терміновість виконання завдань; виконання додаткового обсягу завдань тощо.
У цих актах прописані положення про загальний розмір премії, які може отримати державний службовець за рік, та розмір фонду преміювання.
Ні у Законі № 889-VIII, ні у Порядку надання державним службовцям матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2016 року № 500, ні у Порядку № 790, ні у Положенні про преміювання № 54 та інших нормативних актах, які регламентують порядок преміювання державних службовців категорії «Б», не передбачено граничних чи інших кількісних або якісних вимірів в абсолютних числах розмірів премій, подібно до тих, які наведені, приміром, у Порядку преміювання державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15, на виконання якої і прийнятий Порядок № 790.
Якщо відштовхуватися від наведених законодавчих положень, то можна резюмувати, що начальник ТУ ДСА України буде діяти частково законно й відповідно до встановленого унормованого порядку, коли призначить премію державному службовцю та, зокрема й собі, якщо підстави та розмір премії будуть визначені відповідно до умов (критеріїв) її призначення, у межах фонду преміювання, не на шкоду інтересам та цілям преміювання, коли не постраждає (не буде обмежено) у коштах здійснення правосуддя на території області, для забезпечення якого створено та діє ТУ ДСА України.
11. Зі змісту оскарженого наказу вбачається, що відповідач, як на наш погляд, фактично не заперечив законності власне розміру премій, які ОСОБА_1 наказами від 23 лютого 2018 року № 20 та від 28 березня 2018 року № 34 призначив собі, як і того, що він мав повноваження на видання таких документів, оскільки не навів жодних аргументів про те, що премія була нарахована й виплачена з порушенням умов (критеріїв) визначення її розміру, через обрання не того виду премії, поза або з перевищенням меж фонду преміювання, за рахунок коштів, які мали інше цільове призначення.
Зауважимо, що в основу юридичної оцінки та висновку дисциплінарної комісії ДСА України від 09 січня 2019 року про наявність у діях начальника ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1. складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 9 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII, а відтак і в основу оскарженого наказу покладено аудиторський звіт із висновками, що видання названих та подібних наказів свідчить про наявність порушень у фінансово-господарській діяльності ТУ ДСА України в Київській області, що настали з вини начальника ТУ ДСА України в Київській області ОСОБА_1. через ухвалення ним неефективних управлінських рішень та допущеної з його вини бездіяльності, що в сукупності призвело до необґрунтованих витрат бюджетних коштів на загальну суму 235 180 грн та спричинення збитків державному бюджету на вказану суму.
Водночас відповідач, попри окреслені у звіті порушення, не поставив за провину ОСОБА_1 неправомірне використання бюджетних коштів, не визнав, що начальник ТУ ДСА України в Київській області не мав права видавати наказ про преміювання, а також, що використав свої службові повноваження з метою заволодіти державними публічними коштами, законних прав на які у нього не було.
Відповідач на підтвердження правомірності й законності своїх дій послався на постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 22 серпня 2018 року (справа № 752/6433/18) про визнання винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 1727 КУпАП. За цією постановою позивач був визнаний винним у тому, що 26 вересня 2017 року, обіймаючи посаду начальника ТУ ДСА України в Київській області, як уповноважена на виконання функцій держави особа, на яку поширюється дія Закону № 1700-VIIІ, у будівлі ТУ ДСА України в Київській області під час реалізації своїх повноважень керівника державної служби щодо матеріального заохочення державних службовців видав наказ від 26 вересня 2017 року № 109 про преміювання керівництва управління, згідно із яким преміював себе, усупереч вимогам пункту 3 частини першої статті 28 Закону № 1700-VIIІ вчинив дії та прийняв рішення в умовах існування реального конфлікту інтересів і таким чином скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 1727 КУпАП.
Отож, якщо ДСА України за аналогією із цим судовим рішенням вважає, що видання наказів від 23 лютого 2018 року № 20 та від 28 березня 2018 року № 34 є проявом пов`язаного з корупцією або корупційного (з огляду на фактичний склад поставленого за провину діяння у виді отримання неправомірної вигоди) правопорушення, то мала би діяти відповідно до положень Закону № 1700-VIIІ й, серед іншого, виконати вимоги, передбачені статтею 66 цього Закону: ініціювати процедуру відшкодування збитків, шкоди, завданих державі внаслідок вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, які підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила відповідне правопорушення, в установленому законом порядку, а також відповідно до вимог частини другої статті 65 цього самого Закону вирішити питання про притягнення особи, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, до дисциплінарної відповідальності після того, як суд подібно до згаданої вище справи № 752/6433/18 про вчинення адміністративного правопорушення не застосує до неї покарання або не накладає на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності.
Однак, як видно з матеріалів справи, таких дій відповідач не вчинив. Така поведінка відповідача, на нашу думку, дає підстави припустити, що ДСА України в цих діях позивача фактично не вбачала ознак діяння, спрямованого на протиправне, незаконне, неправомірне заволодіння державними коштами шляхом використання службових повноважень всупереч інтересам служби.
12. Натомість ДСА України, з рішенням якої погодилася Велика Палата Верховного Суду, поставила ОСОБА_1 за провину те, що він, принаймні так можна трактувати дії відповідача, мав право і міг видати наказ про преміювання себе, а також потенційно мав би законне право на її отримання у разі, якщо би попередньо погодив розмір премій з Головою ДСА України, який відповідно до встановленого законодавством порядку визначив умови й порядок його нарахування. Але позаяк позивач накази не погодив, а саме це головним чином ставиться йому за провину, та він вчинив дії, передбачені пунктом 9 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII - використав повноваження в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.
За змістом положень пункту 9 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII дисциплінарний проступок за будь-яких обставин характеризується з суб`єктивної сторони умислом та наявністю особистого інтересу, на задоволення якого спрямовано вчинюване діяння.
Проте ні оскаржений наказ, ні матеріали, які слугували фактичними підставами для його видання, не містять відомостей про приватний інтерес, яким керувався ОСОБА_1 при виданні наказів про преміювання себе. Суть заборони використовувати повноваження в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб, за порушення якої настає дисциплінарна відповідальність, полягає в тому, що така особа приймає рішення на свою користь чи користь особи, яка фактично не має відповідного права і при цьому порушує інтереси інших осіб.
13. Ще раз хочемо звернути увагу на те, що ОСОБА_1 за законодавчими положеннями мав право видавати накази про преміювання себе, міг преміювати себе у розмірі, який відповідав виду, умовам (критеріям), фонду та підставам для призначення премії. Отож, якщо виходити з таких чинників та факторів, то, на наш погляд, дії позивача в частині видання наказів про преміювання себе зовні формально не видаються очевидно незаконними чи протиправними або такими, у яких превалює приватний інтерес в умовах існування реального конфлікту інтересів.
14. Водночас ми не можемо не погодитися з тим, що дії ОСОБА_1 в описаних вище правовідносинах були геть чисто правомірними.
Пункт 4 Порядку № 790 встановлював обов`язок для позивача як начальника структурного підрозділу ДСА України відповідно до положень пунктів 2, 6, 7 частини першої статті 8 Закону № 889-VIII дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; виконувати накази суб`єкта їх видання.
На наш погляд, у правовій ситуації, коли ДСА України, яка за статтею 153 Закону № 1402-VIII має право видавати накази, 06 липня 2017 року видає такий акт про затвердження Порядку № 790, за яким рішення про преміювання та розмір премій і розмір премії начальника ТУ ДСА України в Київській області приймається останнім за письмовим погодженням з Головою ДСА України, то начальник ТУ ДСА України у питаннях преміювання повинен його виконувати, особливо коли видання наказу основується на нормативно-правових підставах, перелік яких наведений у пункті 1 цього Порядку, які певним чином не забороняли ДСА України видати такий наказ.
Невиконання позивачем вимог Порядку № 790 за певних обставин може підпадати під ознаки спеціального дисциплінарного проступку, який передбачений законом і за вчинення якого встановлена відповідальність. Щонайменше ці дії можуть підпадати під ознаки діяння, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII, - невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.
15. Ми не ставимо собі за мету кваліфікувати діяння ОСОБА_1 відповідно до фактичних передумов вчиненого діяння. Однак вважаємо, що наведені вище фактичні обставини, міркування та судження в аспекті наведеного нормативного регулювання не давали підстав Великій Палаті Верховного Суду погодитися з правильністю кваліфікації дій ОСОБА_1 за пунктом 9 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII і з посиланням на пункт 4 частини першої та частину п`яту статті 66 Закону № 889-VIII застосування такого виду стягнення як звільнення з посади державного службовця. 
 
Судді Великої Палати Верховного Суду
                                                                                                                       М. І. Гриців
                                                                                                                      Н. П. Лященко
О. Б. Прокопенко
О. М. Ситнік