Справа № 463/451/20                                        Головуючий у 1 інстанції: Єзерський Р.Б. 
Провадження № 33/811/578/20                                Доповідач: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді - Стельмаха І.О.,
з участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності,- ОСОБА_1 ,
захисника - адвоката         Бартківа І.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Бартківа І.Б. на постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року

в с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420, 40 грн судового збору.
ОСОБА_1  визнаний винним у тому, що він 10.01.2020 о 00:10 год. у м. Львові на вул. Тракт Глинянський,161 «В» керував транспортним засобом марки «Peugeot Boxer»,реєстраційний номер НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння: зіниці не реагують на світло, неприродня блідість обличчя, надмірна активність. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі у встановленому законом порядку ОСОБА_1 відмовився у присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП..
На постанову судді захисник Бартків І.Б. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на такі доводи: ОСОБА_1 , фактично був затриманий поліцейськими без дотримання процедури затримання; з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом; на пропозицію поліцейських пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння ОСОБА_1 , погодився, проте останні його в медзаклад не доставили, а натомість запросили свідків, які мали засвідчити відмову ОСОБА_1 від проходження огляду; поліцейські, застосовуючи специфічні набори слів та речень, фактично схиляють особу відмовитися проходити огляд на стан сп`яніння; ОСОБА_1 , самостійно пройшов огляд на стан наркотичного сп`яніння, який показав відсутність наркотиків та слідів від них; протокол щодо ОСОБА_1 складено не місці зупинки; вказаний протокол не відображає усіх обставин справи та не відповідає вимогам закону; всупереч вимогам ст. 266, 265-2 КУпАП, Наказу МВС № 1330 від 21.12.2016 ОСОБА_1 не відсторонили від керування транспортним засобом.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, просив постанову судді щодо нього скасувати. Також ОСОБА_1 підтвердив те, що він не перебував в стані будь-якого сп`яніння і не відмовлявся від проходження огляду в медичному закладі.
Захисник Бартків І.Б. в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Бартківа І.Б. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно дост. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зіст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2, ч.3, ч.5ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Огляд особи на стан сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.12 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735(далі Інструкція), у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Зазначені вимоги нормативних актів поліцейськими дотримані не були.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №082401 від 10.01.2020 та інші матеріали адміністративної справи.
Однак наведені в судовому рішенні докази не свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 130 КУпАП.
Так, з долученого до матеріалів відеозапису події 10 січня 2020 року вбачається, що поліцейський в присутності свідків в приміщенні поліцейського відділу вказує, що в ОСОБА_1 наявні ознаки наркотичного сп`яніння та зазначає, що відповідно до чинного законодавства України є два варіанти: особа їде до медичного закладу для проходження огляду або відмовляється. натомість, як вбачається із відеозапису ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду (відео № 01239@2020011003231710) (а.с.2).
Зазначене ставить під сумнів розуміння та добровільність відмови ОСОБА_1 від проходження огляду в медзакладі в супроводі поліцейських, оскільки ОСОБА_1 не було проінформовано про порядок проходження огляду на предмет встановлення стану наркотичного сп`яніння та не було роз`яснено наслідків відмови від проходження такого огляду.
Натомість, працівники поліції своїми діями ввели ОСОБА_1 в оману та спонукали до відмови від огляду.
Отже поліцейськими не були дотримані вимоги ст. 266 КУпАП щодо порядку огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, а також вимоги зазначеної вище Інструкції.
Разом з тим, як вбачається з наявного в матеріалах справи відео № 01239@2020011002 531610 ОСОБА_1 на запитання поліцейського «Якщо я запропоную проїхати зі мною в лікарню здати кров на аналіз, погоджуєтесь?», на що ОСОБА_1 відповів «Погоджуюсь». 
У справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 130 КУпАП.
Щодо клопотання захисника Бартківа І.Б. про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність, то таке задоволенню не підлягає з таких підстав.     
Відповідно до частини першої статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення підлягає відповідальності на підставі закону, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаюча (ультраактивна) дія.
Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акта продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини). Зокрема ультраактивність має місце тоді, коли приписи нормативно-правового акта, який діяв раніше, поширюються на нереалізовані або неприпинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.
Виходячи із цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
У свою чергу стаття 8 КУпАП передбачає, що закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, що встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Аналогічні положення містяться у частині другій статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, немає зворотної дії в часі.
Підстава для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачена пунктом 6 частини першої статті 247 КУпАП, також відсутня. Згідно з цим пунктом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами в станіалкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, була не скасована, а навпаки посилена.
Отже, діяння, які були передбачені ст. 130 КУпАП як протиправні переросли в суспільно небезпечні діяння, що містять склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України (кримінальні проступки).

Керуючись п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Бартківа І.Б. задовольнити.
Постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя 
Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах