П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/3885/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Козачок І.С. 
          Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 

10 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду  від  06 березня 2020 року (хвалене у м. Хмельницькому 06.03.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
           ОСОБА_1 звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Полонської міської ради у якому просила суд:
- визнати протиправними дії Полонської міської ради щодо неприйняття рішення про надання їй дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;
- зобов`язати Полонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки  орієнтовною площею 1.9300 га, розташованої на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, для ведення особистого селянського господарства.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.03.2020 позов задоволено частково, а саме:
- визнано протиправними дії Полонської міської ради, які полягають в утриманні від прийняття конкретного рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки;
- зобов`язано Полонську міську раду повторно внести на розгляд сесії  ради  заяву ОСОБА_1  про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки  орієнтовною площею 1.9300 га. з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області,  та вирішити  її шляхом  прийняття  рішення Полонської міської ради  відповідно до порядку,  передбаченого   ст. 118  Земельного кодексу України, з урахуванням висновків суду.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням у частині відмови у задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.03.2020 скасувати у вказаній частині та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення у вказаній частині.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.07.2019 у справі №560/1665/19, на засіданні профільної комісії Полонської міської ради був розроблений  проект рішення, яким позивачці надавався дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, з приводу якої вона зверталась, у власність для ведення особистого селянського господарства. Однак, відповідач на 78 сесії Полонської міської ради, яка відбулась 04.10.2019, рішення по суті не прийняв, оскільки за результатами голосування  проект рішення не набрав достатньої кількості голосів для позитивного вирішення заяви або для відмови. Позивач вважає, що таким чином відповідач допустив протиправну бездіяльність, оскільки Земельний кодекс України зобов`язує  вирішувати подану нею заяву  шляхом прийняття одного з двох рішень: про задоволення або про відмову у задоволенні звернення.  
Зауважила, що відповідачем двічі незаконно відмовлено їй у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою. Повноваження Полонської міської ради щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою у даному випадку не є дискреційними, а позивачем дотримано усіх умов для отримання дозволу на розробку проекту землеустрою, а тому суд повинен був обрати ефективний спосіб захисту порушеного права позивача яким може бути виключно зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою. Водночас, зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача неминуче призведе до повторної відмови і позивач буде вимушена повторно звертатись до суду за захистом свого права.
Відповідач  подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення у спірній частині, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що у разі задоволення позову у вказаній частині суд фактично вирішить питання, що віднесене законом до компетенції органу місцевого самоврядування.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2020, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 02.11.2018 звернулась до Полонської міської ради з заявою про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 1.9300 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області. Позивачем були подані разом із заявою необхідні документи, що посвідчують її  особу та графічний матеріал, на якому зазначене бажане місце розташування земельної ділянки.
Рішенням 63-ї сесії Полонської міської ради №3 від 30.11.2018 заяву ОСОБА_1 залишено без задоволення. 
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.07.2019 у справі №560/1665/19 позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення 63 сесії Полонської міської ради І скликання від 30.11.2018 №3 в частині відмови у наданні ОСОБА_1  дозволу  на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки. Зобов`язано відповідача повторно розглянути вказану заяву позивачки. 
На виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.07.2019 у справі №560/1665/19, комісією відповідача з питань земельних відносин, будівництва, перспективного розвитку та охорони навколишнього середовища розроблено проект рішення Полонської міської ради, який містив положення щодо надання ОСОБА_1 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення бажаної земельної ділянки на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області.
04.10.2019  під час  сімдесят восьмої чергової  сесії Полонської міської ради ОТГ І скликання за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 та за підсумками поіменного голосування (за - 1, проти - 17, утримались - 5, не брали участі - 1, відсутні на пленарному засіданні - 11) депутатами рішення  не прийняте.
Позивач вважає протиправною бездіяльність у неприйнятті рішення щодо надання їй дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, а тому звернулась до суду.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що проект рішення з приводу розгляду заяви ОСОБА_1 не набрав достатньої кількості голосів депутатів, за жодне з рішень: "Так" або "Проти"  депутати не забезпечили достатню кількість голосів  (половина + 1) тобто  18 голосів. Такий результат голосування не можна розцінювати як виконання відповідачем свого обов`язку, покладеного додатково і вищезгаданим  рішенням суду, оскільки  відповідач був зобов`язаний прийняти рішення, обираючи з двох можливих та передбачених ЗК України варіантів:  надання дозволу або мотивована відмова. 
Водночас, позовна вимога про зобов`язання міської ради надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою залишена судом без задоволення з огляду на те, що надання такого дозволу належить  до  власних  дискреційних  повноважень суб`єкта влади. Відповідно, суд може лише зобов`язати відповідача вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів апеляційної скарги встановлено, що позивач фактично погодилася із висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, а тому, керуючись положеннями ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів здійснювала перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги позивача.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову та враховує наступне.
Відповідно до статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться зокрема у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом. Такий порядок визначений статтею 118 Земельного кодексу України.
Відповідний орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки комунальної власності у власність,  розглядає клопотання громадян, зацікавлених в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель  комунальної власності, у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Статтею 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"  передбачено,  що  міські ради в межах своїх повноважень приймають нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймаються на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради.
Встановлено, що до складу Полонської міської ради входять 35 депутатів. Згідно інформації з системи поіменного голосування "Рада Голос" проект рішення з приводу розгляду заяви ОСОБА_1 не набрав достатньої кількості голосів депутатів,  за жодне з рішень депутати не забезпечили достатню кількість голосів (половина + 1) тобто 18 голосів. 
У той же час, такий підсумок голосування, хоч і не свідчить про бездіяльність  міської ради, однак не є рішенням (розпорядчим актом), передбаченим вимогами Земельного кодексу України стосовно розгляду цієї категорії заяв громадян. В свою чергу ситуація, яка виникла,  спричиняє правову невизначеність, оскільки заява позивача фактично залишається невирішеною через відсутність будь-якого конкретного рішення  уповноваженого органу.
Наведене свідчить про порушення відповідачем принципу належного урядування, особлива важливість якого підкреслена у Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України". Даний принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).  Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").
Щодо належного способу захисту права позивача, порушеного у межах спірних правовідносин, апеляційний суд зазначає наступне.
Статтею 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенство права. Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.
Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Європейський суд з прав людини у рішенні від 6 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", зазначив, що із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури.
Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17.07.2008 у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Держава несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
У рішенні по справі "Олссон проти Швеції" від 24.03.1988 ЄСПЛ дійшов висновку, що у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia пунктом 1 статті 8.
Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави. Втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.
Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування.
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника   (рішення від 24.07.2012 у справі "Джорджевич проти Хорватії"2, п. 101; рішення від 06.11.1980 у справі "Ван Остервійк проти Бельгії", п.п.36-40).   Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення. 
Верховний Суд у постанові від 18.10.2018 у справі №815/1048/16 зазначив, що у випадку задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.
Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.
Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.
Встановлено, що відповідач попередньо відмовляв позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки  орієнтовною площею 1.9300 га, розташованої на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, для ведення особистого селянського господарства.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.07.2019 у справі №560/1665/19 вказану відмову визнано протиправною та зобов`язано відповідача повторно розглянути відповідну заяву позивача. При цьому, вказаним судовим рішенням встановлено відсутність перешкод для надання позивачу вказаного дозволу. 
Таким чином у даному випадку, повноваження відповідача щодо реалізації яких виник даний спір не є дискреційними, адже відповідач не може на свій розсуд обирати варіант поведінки під час розгляду заяви позивача про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки. 
У ході розгляду даної справи встановлено та підтверджено рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.07.2019 у справі №560/1665/19, що відповідач зобов`язаний прийняти рішення про надання позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки в силу імперативних вимог закону, а не у ході реалізації дискреційних повноважень.
Відтак, застосовуючи механізм захисту права та його відновлення, порушеного суб`єктом владних повноважень, суд вважає за необхідне зобов`язати Полонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки орієнтовною площею 1.9300 га, розташованої на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, для ведення особистого селянського господарства.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки, рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у частині зобов`язання Полонську міську раду повторно внести на розгляд сесії  ради  заяву ОСОБА_1  про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки  орієнтовною площею 1.9300 га. з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, та вирішити  її шляхом  прийняття  рішення Полонської міської ради  відповідно до порядку,  передбаченого ст. 118  Земельного кодексу України, з урахуванням висновків суду, що призвело до неправильного вирішення справи у цій частині, рішення суду першої інстанції у цій частині належить скасувати та прийняти нове рішення, яким зобов`язати Полонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки орієнтовною площею 1.9300 га, розташованої на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, для ведення особистого селянського господарства.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною першою, сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів.
Оскільки, за результатом апеляційного розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову у вказаній частині, позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в сумі 1152,6 грн, сплачений за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії скасувати у частині часткового задоволення позову та зобов`язання Полонську міську раду повторно внести на розгляд сесії  ради  заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки орієнтовною площею 1.9300 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, та вирішити  її шляхом  прийняття  рішення Полонської міської ради  відповідно до порядку, передбаченого ст.118 Земельного кодексу України, з урахуванням висновків суду.
Ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову.
Зобов`язати Полонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки орієнтовною площею 1.9300 га, розташованої на території Великоберезнянської сільської ради Полонського району Хмельницької області, для ведення особистого селянського господарства.
В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.03.2020 залишити без змін.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Полонської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 152,6 грн. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Сушко О.О.