ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року 
м. Київ
справа №803/1314/16
адміністративне провадження №К/9901/23794/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу 
за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №5 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії про визнання дій протиправними, скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року ( прийняту у складі головуючого судді Костюкевича С.Ф.), та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року (постановлену у складі колегії суддів: Кухтея Р.В. (головуючий), Носа С.П., Яворського І.О.)

УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом ( з урахуванням зменшенням позовних вимог) до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №5 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії, в якому просив суд:
1.1. - визнати протиправними дії щодо проведення атестації, 
1.2. - визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 від 11.02.2016 року, 
1.3. - визнати протиправним та скасувати рішення центральної апеляційної атестаційної комісії від 01.03.2016 року, 
1.4. - визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.08.2016 року №569 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність,
1.5. - поновити на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач указував, що відповідно до наказу Голови НП України №569о/с від 05.08.2016 року позивача було звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підставою для його звільнення з посади слугували висновки центральної атестаційної комісії від 11.02.2016 року та центральної апеляційної атестаційної комісії від 01.03.2016 року, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю.
2.1. Позивач вважає, що його атестування було протиправним з огляду на те, що він не підлягав атестації, оскільки жодної визначеної Законом України «Про Національну поліцію» підстави на момент проведення його атестування не існувало. Також зазначає, що у висновку Центральної атестаційної комісії №5 не відображено, якими критеріями керувалась комісія при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. При цьому вказує, що атестаційний лист не містить негативної інформації щодо ОСОБА_1 , безпосередній керівник зазначив про відповідність його займаній посаді. Вважає, що висновок Центральної атестаційної комісії №5 є необ`єктивним та протиправним, відтак, на його підставі позивача незаконно було звільнено зі служби в поліції згідно із наказом від 05.08.2016 року №569о/с.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Судами попередніх інстанцій установлено, ОСОБА_1 в період з 25.07.2006 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, у званні майор міліції, що підтверджується копією послужного списку.
4. Згідно з наказом Голови Національної поліції України №169 о/с від 11.11.2015 року відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено, як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України до Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 (М-255379), який мав спеціальне звання «майор міліції» оперуповноваженим управління захисту економіки у Волинській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».
5. Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції № 1465, було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, центральною атестаційною комісією, починаючи з 20 листопада 2015 року; зобов`язано посадових осіб апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії; розмістити на офіційному сайті МВС (Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
5.1. Позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей в лютому 2016 року він пройшов атестування.
6.Наказом Національної поліції України № 94 від 03 лютого 2016 року «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 5 та затвердження її персонального складу» створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію №5; затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії №5; Департамент комунікацій зобов`язано оприлюднити на офіційному сайті МВС (Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) місцезнаходження центральної атестаційної комісії №5.
7. Персональний склад центральної атестаційної комісії №5 Національної поліції України затверджено у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (голова комісії Вакуленко О.Ф. - начальник Головного слідчого управління; секретар комісії Лишневська К. С. - інспектор роти 10 батальйону у 4 управлінні патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; член комісії Стефура В. М. - начальник управління Департаменту превентивної діяльності) та 3 - представники громадських організацій (члени комісії Запотоцький А. О. - представник всеукраїнської громадської організації «Студентське братство Волині»; Матвійчук О. М. - представник Волинської обласної громадської організації «Центр правової допомоги»; Мусій І. О. - представник «Громадське радіо»).
8. Як слідує із розділів І-ІІІ атестаційного листа на майора поліції ОСОБА_1 , складеного заступником начальника управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України 22.01.2016 року, позивач за період проходження служби характеризується виключно із позитивної сторони, згідно із висновком прямого керівника - начальника управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 22.01.2016 року «займаній посаді відповідає», позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 41 бал із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 19 балів із 60 можливих).
9. З рішення центральної атестаційної комісії №5, оформленого протоколом ОП №15.00003130.0018841 від 11.02.2016 року, вбачається, що членами атестаційної комісії (у складі: голова комісії - Вакуленко О.Ф., секретар комісії - Лишневська К. С., члени комісії - Стефура В. М. , Запотоцький А. О. , Матвійчук О. М. , Мусій І. О. ) було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 5, проти - 0. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 11.02.2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_1 15.02.2016 року.
10. Згідно із наказом ГУ НП у Волинській області від 05.08.2016року №569о/с «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_1 , оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області, з 10.08.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) на підставі висновку центральної атестаційної комісії №5 від 11.02.2016 року.
11. Не погоджуючись з таким рішенням позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року позовні вимоги було задоволено.
13. Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 5 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №15.00003130.0018841 від 11.02.2016 року.
13.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України №569 о/с від 05.08.2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 - оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області.
13.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 10 серпня 2016 року.
13.3. Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 41 893,62 грн. (сорок одна тисяча вісімсот дев`яносто три гривні) 62 копійки).
14. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що атестаційна комісія без урахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції №1465, не були враховані. Крім того, суд стягнув з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
IV. Касаційне оскарження
15. У касаційні скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
16. У доводах касаційної скарги відповідач зазначає, що Комісією досліджено повну інформацію щодо службової діяльності ОСОБА_1 та комісія прийняла рішення із дотриманням усіх критеріїв, передбачених у пункті 16 розділу IV Інструкції про атестування поліцейських.
16.1. Крім того, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, який прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування позивача проведено комісією у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року.
16.1. Відповідач також вказує, що позивач набрав 19 балів із 25 мінімально допустимих з професійного тестування, що свідчить про низькій рівень знань позивачем чинного законодавства. 
17. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій винесені законно та обґрунтовано, на підставі всебічного та повного дослідження матеріалів та обставин справи, доводи ж касаційної скарги висновків цих судів не спростовують.
18. Ухвалою судді-доповідача Вищого адміністративного суду України від 11 квітня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
19. 15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
20.           15 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
21. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Бевзенку В.М., суддям Шарапі В.М., Данилевич Н.А.
22. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 29 квітня 2020 року №699/0/78-20, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
23.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 квітня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шишову О.О., суддям Дашутіну І.В., Яковенку М.М.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
24. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набрав чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
25.          Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
26.          Згідно із підпунктом 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
27.           08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
28.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
29.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
30. Приписами частин першої-другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).
34. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII.
35. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
36. Водночас пунктом 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
37. Наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).
38. Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри (пункт 1 розділу 1 Інструкції).
39. Відповідно до пунктів 4, 5 розділу 1 Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
40. Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", пунктом 3 Інструкції №1465 передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
41. Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
42. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
43. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
44. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується МВС України.
45. Таким чином, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об`єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.
46. Пунктом 10 Розділу IV Інструкції №1465, передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п.15 цього розділу.
47. Розділом IV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
48. Згідно з пунктами 20-23 зазначеної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
49. Відповідно до пункту 24 Інструкції №1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
50. Згідно з пунктом 28 цієї Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
51. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
52. Приписами частин першою - другою статті 235 КЗпП України врегульовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
53. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI. Позиція Верховного Суду
54. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
55. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
56. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
57. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
58. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII.
59. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до наказу від 20.11.2015 № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУ НП в Київській області та місті Кмєві та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.11.2015; створити центральну атестаційну комісію (а. с. 22).
60. Наказ від 20.11.2015 № 210 о/с не містять посилань на конкретні підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
61. Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.
62. Як слідує із матеріалів справи, згідно із наказом Голови Національної поліції України №169 о/с від 11.11.2015 року відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено, як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України до Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 (М-255379), який мав спеціальне звання «майор міліції» оперуповноваженим управління захисту економіки у Волинській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».
63. Відповідно до розділу І атестаційного листа ОСОБА_1 , за період служби останній зарекомендував себе з позитивної сторони як дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, висококваліфікованим спеціалістом, здатним швидко оцінювати ситуації, що виникають і приймати правильні рішення. Недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці не виявлено. Дисциплінарних стягнень не мав.
64. Так, відповідно до висновку прямого керівника, зазначеного в розділі ІІ атестаційного листа позивач - займаній посаді відповідає.
65. У розділі ІІІ атестаційного листа старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 за результатами атестування з тестування на загальні навички він отримав 41 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 19 бали з 60 можливих.
66. За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) зазначеного в розділі ІV атестаційного листа позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
67. Із протоколу Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області № 15.00003130.0018841 від 11.02.2016 вбачається, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестацію (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел). За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
68. Водночас, всупереч вказаним законодавчим положенням, в зазначеному протоколі відсутні висновки атестаційної комісії щодо усіх зазначених п.16 розділу IV Інструкції № 1465 обставин, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, не вказано якими конкретними критеріями керувалась комісія, приймаючи таке рішення та не підтверджено належними та допустимими доказами обґрунтованість його прийняття.
69. Колегія суддів зазначає, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з`ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
70. Крім того, атестаційною комісією позитивна характеристика позивача, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.
71. На обґрунтування висновків центральної атестаційної комісії № 5 апарату Національної поліції України про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідачем не було надано будь-яких належних та допустимих доказів, оскільки атестаційним листом позивача, а саме його розділами I, II та III спростовуються висновки відповідачів, про що також свідчать позитивні результати тестування позивача.
72. Проте, колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що визнання протиправним та скасування рішень атестаційної комісії не є втручанням суду у дискреційні повноваження вказаної комісії, як вказано апелянтом, а реалізацією судом положень ст.2 КАС України в частині перевірки обґрунтованості прийнятих рішень, прийняття таких на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

73. Водночас колегія суддів зазначає, що атестацію проведено за відсутності підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ, оскільки відповідачем не надано доказів того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
74. Розділом ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.
75. При цьому, пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу в поліцію лише за умови відповідності вимогам до поліцейських.
76. Окрім того, відповідно до пункту 48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991, положення якого є чинними та не суперечать положенням Інструкції № 1465 та Закону № 580-VІІІ, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.
77. Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
78. На момент проведення атестації позивач працював на посаді менше одного року - з 07.11.2015 по 11.02.2016.

79. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України №569 о/с від 05.08.2016 року щодо звільнення позивача через службову невідповідність зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
80.Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходить з такого.
81. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
82. Визначаючи розмір середнього заробітку втраченого позивачем у зв`язку із вимушеним прогулом, суди виходили із того, що період вимушеного прогулу становить 101 робочих днів - із 11 серпня 2016 року по 29 листопада 2016 року.
Проте, вказані висновки судів першої та апеляційної інстанцій є помилковими.
83. Так, відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
84. Абзацом третім пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували події, з якою пов`язана виплата.
85. Абзацом першим пункту 8 зазначеного вище Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
86. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання (далі - Порядок) затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799.
87. Відповідно до пункту 9 Порядку при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
88. Отже, обрахування середньоденного грошового забезпечення позивача на момент звільнення повинно здійснюватися відповідно до кількості календарних днів за два останніх повних місяці роботи (служби).
89. Згідно довідки про доходи від 29.11.2016 № 827 ОСОБА_1 заробітна плата за червень 2016 року становила - 5850 грн., за липень 2016 року - також 5850 грн.
Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить:
11700 (5850 + 5850 - заробітна плата за фактично відпрацьовані позивачем протягом двох місяців календарні дні) /61 (ЗО календарних днів у червні + 31 календарний день у липні 2016 року) = 191 грн. 80 коп.
Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 склав 112 календарних днів (з
11.08.2016 по 30.11.2016), а саме: серпень (21), вересень (ЗО), жовтень (31), листопад (30).
Таким чином заробітна плата за період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить:
112 (календарних днів за період вимушеного прогулу) х 191 грн. 80 коп. (середньоденна заробітна плата позивача) = 21 481 грн. 60 коп.
90. За таких обставин, суд касаційної інстанції погоджується з твердженням скаржника про помилковість розрахунку суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки 112 робочих днів * 191,80 грн. середньоденна заробітна плата становить 21481,60 грн., а не 19371, 80 грн., як було вказано судами попередніх інстанції.
91. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
92. Згідно частини 4 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
93. Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції, залишеною без змін судом апеляційної інстанції, підлягає зміні в частині зазначення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу, шляхом викладення п`ятого  абзацу його резолютивної частини у новій редакції. В іншій частині оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін.
94. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково.
2. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року, в цій справі змінити, виклавши п`ятий  абзац її резолютивної частини у наступній редакції:
3. «Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11 серпня 2016 року по 30 листопада 2016 року в сумі 21481 (двадцять одна тисяча чотириста вісімдесят одна) грн. 60коп.»
4. У іншій частині постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року у справі №803/1314/16  залишити без змін.
5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                     О.О. Шишов

Судді                                                                                                  І.В. Дашутін
                                                    
                                                                                                           М.М. Яковенко