Справа № 127/14853/20 
Провадження № 33/801/649/2020
Категорія: 156 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Михайленко А. В.
Доповідач: Мішеніна С. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року                                                                               м. Вінниця

Суддя Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Вінницького апеляційного суду Мішеніна С.В., розглянувши апеляційну скаргу   ОСОБА_1    на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2020  року  про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер: НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП .
ВСТАНОВИВ :
 Постановою   Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2020 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в в розмірі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень на користь держави з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів на строк 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420 гривні 40 копійок на користь держави.
   Згідно постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2020 року 03.07.2020 року о 11.49 год. в м. Вінниці по вул. Брацлавська, 27 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом БМВ 530 д.н.з. НОМЕР_2 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння (тремтіння пальців рук, неприродна блідість обличчя, зіниці очей не реагують на промені світла). Від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку відмовився у медичній установі. 
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу просив скасувати постанову Вінницького міського суду від 28.07.2020 року та закрити провадження у справі у зв"язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що про наявність оскаржуваної постанови ОСОБА_1 дізнався 05.08.2020 року з системи Електронний суд, суддя Михайленко А.В. прийняв оскаржувану постанову незаконно, проігнорувавши, що у судді Клапоущака С.Ю. на розгляді перебуває заява про відвід судді, розгляд якої призначено на 21.09.2020 року.
ОСОБА_1 вказує, що дійсно в судове засідання до Вінницького міського суду він не з"явився, оскільки до судового засідання подав клопотання про направлення справи про адміністративне правопорушення на доопрацювання та клопотання про витребування відеозапису з боді-камер поліцейських, які він просив розглянути у його відсутність, що суддя проігнорував, що призвело до неповноти та необ"єктивності винесеного рішення. 
Однак, суд ігноруючи клопотання, не вирішивши їх, не розглянувши жодного клопотання, провів розгляд справи у його відсутність, не надавши йому можливості належним чином захистити його права, постанова не містить жодного результату з заявлених клопотань.
Протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС від 06.11.2015 року № 1376, оскільки у графі свідки зазначено «не має», тобто протокол складено у відсутність свідків, що є порушенням вимог закону, у наданій копії протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 542845 від 03.07.2020 року не зазначено частину статті 130 КУпАП, а дописування частин у протоколі про адміністративне правопорушення після його заповнення працівником поліції або суду не допускається.
В порушення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції ОСОБА_1 не було видано направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння, висновок КП «ВОНД Соціотерапія» щодо результатів огляду з метою виявлення стану сп"яніння № 2222 від 03.07.2020 року, який додано до матеріалів справи не містить результатів огляду, в ньому лише зазначено про відмову особи від проходження медичного огляду.
ОСОБА_1 зазначає, що в КП ВОНД « Соціотерапія» працівники даної установи забороняли йому проводити зйомку, оскільки чинили незаконні дії, відмовляючи йому у прийнятті крові на аналіз, оскільки фізично він не міг здати аналіз сечі, внаслідок чого отримав завідомо неправдивий висновок № 2222 від 03.07.2020 року.
Суддею першої інстанції не надано оцінку головному доказу у справі, а саме відеозапису з боді-камер поліцейських, з якого чітко вбачалося б, що він не керував транспортним засобом, а тому вимога про проходження медичного огляду є неправомірною. Крім того, ОСОБА_1 не було роз"яснено права та відхилено його клопотання про надання можливості скористатися правничою допомогою адвоката при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, чим порушено його права.
Враховуючи зазначене, постанова Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2020 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю, оскільки ОСОБА_1 не керував транспортним засобом.
24.09.2020 року ОСОБА_1 до Вінницького апеляційного суду не з`явився надав заяву, в якій зазначив, що через погане самопочуття не може з"явитися в судове засідання, просив справу розглянути у його відсутність, вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити, вважає, що ним було надано апеляційному суду належні, достовірні та допустимі докази в обгрунтування апеляційної скарги, нічим не підтверджується факт керування ним транспортним засобом, а відповідно відповідати за те, чого не здійснював не повинен.
Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до  часткового задоволення з наступних підстав.
Згідно ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Доводи апеляційної скарги, щодо розгляду судом першої інстанції заяви ОСОБА_1 про відвід судді Михайленка А.В. перевірені судом апеляційної інстанції.
Згідно постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Вінницького міського суду Вінницької області Михайленка А.В. від розгляду ним справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП відмовлено.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При прийнятті рішення відносно ОСОБА_1 судом зазначені вимоги Закону дотримані не були, справу розглянуто за відсутності особи, яка належним чином не була повідомлена про час та місце судового розгляду та притягнуто до адміністративної відповідальності, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення наявна телефонограма від 22.07.2020 року згідно якої, секретар судового засідання Куйдан Ю.М. зателефонувала за номером телефону НОМЕР_3 та повідомила ОСОБА_1 про те, що розгляд справи про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП призначено на 28.07.2020 року о 09-30 год. 
Рекомендоване поштове повідомлення про вручення судової повістки про час та місце розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП на 28.07.2020 року в матеріалах справи відсутнє.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 заперечував те, що йому по телефону повідомляли про час, місце судового розгляду.
Відповідно до ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд розглянув справу про адміністративне правопорушення за його відсутності.
При цьому судом не прийнято до уваги, що 21.07.2020 року ОСОБА_1 подавав заяву про відкладення розгляду справи, призначеного на 22.07.2020 року на іншу дату, оскільки задля захисту своїх прав мав намір укласти договір про надання професійної правничої допомоги з адвокатом.
23.07.2020 року до Вінницького міського суду ОСОБА_1 подавав клопотання про направлення справи про адміністративне правопорушення на доопрацювання та про витребування з Управління патрульної поліції у Вінницькій області відеозапису з боді-камер поліцейських за подією, яка відбулася 03.07.2020 року відносно нього.
За таких обставин ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст. 268 КУпАП) права особи, що притягається до адміністративної відповідальності, зокрема права давати пояснення, надавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо. Це є порушенням не тільки процесуального закону, а й вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, що випливає із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03),«Гурепка проти України» від 08 липня 2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.) Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. 
Суд визнав що у провадженнях в адміністративній справі щодо заявника не забезпечувалися важливі процедурні гарантії і що, враховуючи обставини справи, ці процедурні недоліки були достатньо серйозними, аби ставити під сумнів справедливість провадження, та констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.
Зазначені обставини вказують на порушення вимог ст. 268 КУпАП, порушення права ОСОБА_1 на захист.
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 268 КУпАП є підставою для скасування постанови.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 542845 складеного інспектором взводу №1 роти №4 БУПП у Вінницькій області ДПП лейтенантом поліції Франтовським Ю.В. 03.07.2020 року о 11.49 год. в м. Вінниці по вул. Брацлавська, 27 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом БМВ 530 д.н.з. НОМЕР_2 (Литва), з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме тремтіння пальців рук, неприродна блідість обличчя, зіниці очей не реагують на світло. Від проходження медичного огляду на стан сп"яніння водій відмовився у встановленому законом порядку в закладі КП ВОНД «Соціотерапія» у лікаря нарколога, висновок № 2222. 
Чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 130 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушенням серії ДПР18 № 542845 та висновок медичного огляду в КП ВОНД «Соціотерапія» від 03.07.2020 року про відмову ОСОБА_1 від проходження медичного огляду стали для суду підставою до притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. 

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження медичного огляду на стан сп`яніння настає лише за умови доведеності правомірності вимоги працівника поліції до водія проходження такого огляду, а також об`єктивної наявності передбачених законом підстав для його проходження.
Обов`язковою ознакою даного адміністративного правопорушення є наявність прямого умислу, а саме свідомого небажання особи проходити медичний огляд за наявності законних підстав для його проходження та за відсутності порушень зі сторони працівника поліції та особи, яка проводить огляд, встановленого законом порядку проведення медичного огляду.
Тобто, якщо водій відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння по причині відсутності передбачених законом підстав для його проведення, в діях такого водія відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.
Крім того, якщо водій відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, для якого хоч і наявні законні підстави для проведення, однак який розпочато особою, яка його проводить з порушенням передбаченим законом порядку його проведення, а також якщо відмова водія пов`язана з обмеженням зі сторони працівника поліції процесуальних прав водія під час проходження огляду, така відмова не є адміністративно карною. 
В даному випадку відсутній умисел водія на вчинення правопорушення, тобто суб`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. 

Згідно Інструкції «Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з певними ознаками, уповноважена особа Державтоінспекції МВС, патрульної служби МВС направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
  Під час апеляційного  розгляду встановлено, що   ОСОБА_1 поліцейським взводу № 1 роти № 4 БУПП у Вінницькій області ДПП сержантом поліції Гулько С.О. було направлено на огляд з метою виявлення стану наркотичного чи іншого сп"яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції до КП ВОНД «Соціотерпія» 03.07.2020 року, оскільки у результаті огляду, проведеного поліцейським у ОСОБА_1 виявлені ознаки сп`яніння: тремтіння пальців рук, неприродна блідість шкіри, зіниці очей не реагують на світло.

За змістом п. 2.12, 3.7, 3.8, 3.12, 3.13, 3.15 Інструкції «Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції: 
- у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з певними ознаками, уповноважена особа Державтоінспекції МВС, патрульної служби МВС направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я; 
- проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове; 
- метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння; 
- предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук; 
- для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки інших біологічних середовищ; 
- за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.
  При неможливості здачі аналізу сечі на виявлення стану алкогольного сп`яніння, на виконання Інструкції Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, лікар мав можливість провести інші лабораторні дослідження, передбачені Інструкцією Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, однак, незважаючи на згоду ОСОБА_1 про що останній стверджує та зазначав у заяві від 03.07.2020 року зразки інших біологічних середовищ у нього не відбиралися.
В акті медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного  чи іншого  сп"яніння  або перебування  під впливом  лікарських  препаратів, що знижують  увагу та швидкість  реакції від 03.07.2020 року № 2222 міститься запис, що сеча не відбиралась,щодо можливості дослідження іншого біологічного середовища будь яка інформація відсутня.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не відмовився від проходження медичного освідування в медичному закладі, а поїхав з працівниками патрульної поліції в КП ВОНД «Соціотерапія» для здачі аналізу. 
  Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 пояснював, що він не відмовлявся від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, однак з фізіологічних причин не міг здати аналіз сечі, він наполягав в лікарні на здачі аналізу крові, проте лікар нарколог йому відмовив. 
Пояснення ОСОБА_1 підтверджуються заявою від 03.07.2020 року на ім"я головного лікаря КП ВОНД «Соціотерапія», в якій вказано, що ОСОБА_1 не здав біологічний матеріал у зв"язку з тим, що не зміг, від здачі крові відмовили, Драгер пройшов безрезультатно. 
Неможливість ОСОБА_1 здати запропонований у КП ВОНД «Соціотерапія» біологічний матеріал аналіз сечі не є обставиною, що вказує на його відмову від проходження медичного огляду, оскільки наявні у справі докази підтверджують те, що ОСОБА_1 був згодний здати аналіз крові.
Зазначене вказує на відсутність умисної відмови від проходження медичного огляду, тобто відсутність умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

З урахуванням вищевикладеного, постанова судді підлягає скасуванню.
На момент розгляду справи закінчилися строки накладення адміністративного стягнення передбачені ст. 38 КУпАП. 
Згідно з п.7  ст.247 КУпАП  не може бути розпочато провадження в справі, а розпочате підлягає закриттю, за наявності закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених  ст. 38 КУпАП.
Приписи ст. 247 КУпАП є імперативними і чітко вказують, що суд повинен лише закрити справу і не вирішувати жодних інших питань.

     Керуючись  ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції,-
                                                             п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.
Постанову  Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2020  року  про притягнення   ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності  за ч.1 ст.  130 КУпАП  скасувати.
Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП на підставі п.7 ст. 247 КУпАП в зв`язку з закінченням строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя: Мішеніна С.В.