Апеляційне провадження № 22-ц/824/4759/2020               

ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 вересня 2020 року                                                                                             м. Київ
Унікальний номер справи 370/897/18
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шахової О.В., суддів: Вербової І.М., Саліхова В.В.,  за участю секретаря  судового засідання Кузнєцової В.В.,
сторони справи:
позивач -                               Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг»
відповідач -                           ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг», подану його представником Воробйовою Тетяною Михайлівною,
на рішення Макарівського районного суду Київської області ухваленого 2 грудня  2019 року в приміщенні  суду під головуванням судді Мазки Н.Б., -
  
                                                                       В С Т А Н О В И В:
 
У квітні 2018 року ПАТ «КБ «Актив-Банк», яке в подальшому за ухвалою суду замінено на ТОВ «ФК «Конкорд Факоринг», звернулося з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Свої вимоги обґрунтовувало тим, що 01.08.2007 між ВАТ "Комерційний банк", яке змінила назву на ПАТ  "Комерційний банк "Актив-Банк" та ОСОБА_1 укладено кредитний договір за умовами якого банком надано позичальнику кредит у сумі 2 500 000.00 гривень на поточні потреби, із сплатою за користування кредитом 17% річних.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 18.09.2012 між банком та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, предметом якого є земельна ділянка, площею 5,1130 га, за адресою: Київська область, Макарівський район, Макарівська селищна рада.
Банком виконано свої зобов`язання за кредитним договором та надано позичальнику грошові кошти згідно умов кредитного договору. Відповідачем умови договору не виконувалися, у зв`язку з чим банк звернувся з позовом про стягнення заборгованості.  Заочним рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 26.03.2015  стягнуто з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором, яка станом на 20.11.2014 року становила 106 374 313.50 гривень.
Оскільки вказане рішення суду не виконано, а заборгованість за кредитним договором не погашена та станом на 15.03.2018 складає 351 264 349.10 гривень банк просить в рахунок часткового погашення заборгованості  звернути стягнення на предмет іпотеки та вирішити питання щодо стягнення судових витрат.
Рішенням Макарівського  районного суду Київської області від 2 грудня 2019 року у  задоволенні позову ТОВ «ФК «Конкорд Факторинг» відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, товариство через свого представника подало до суду апеляційну скаргу, та вказуючи на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, зокрема, що посилання суду на відсутність ліцензії у банку, що обмежує його право нараховувати відсотки є безпідставним. Нормами чинного законодавства не передбачено припинення кредитних зобов`язань боржника перед банком у випадку початку процедури ліквідації. Оскільки кредитний договір, укладений між сторонами, є дійсним, то відповідно до умов договору банком здійснено нарахування відсотків.
Суд жодним чином не мотивує посилання в рішенні на те, що вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки суперечить ст. 1046 ЦК України та не роз`яснює, чим саме така вимога суперечить вказаній статті.
Відзив на апеляційну скаргу від відповідача до суду апеляційної інстанції не надходив.
В судовому засіданні представник ТОВ «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг»  Байда В.В. підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Відповідач  в судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлявся належно, проте про причини неявки суд не повідомив. 
Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає  розгляду справи.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно кредитного договору №0801/02 (невідновлювальна лінія, фізична особа) від 01.08.2007 року укладеного між ТОВ «Комерційний банк «Актив-банк» та ОСОБА_1 , останньому банком відкрита невідновлювальна кредитна лінія і надаються кредити, заборгованість за якими в сумі не перевищує 2 500 000,00 гривень на поточні потреби зі сплатою 17% річних. Строк погашення кредиту - не пізніше 30.07.2010 (а.с.6, 7).
До кредитного договору №0801/02 від 01.08.2007 року, неодноразово вносились зміни.
18.08.2012 року між ТОВ «Комерційний банк «Актив-Банк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №0801/02/S-5 (а.с. 36-38).
Згідно п.1.2. вказаного договору предметом іпотеки є  земельна ділянка площею 5.1130 га, кадастровий номер 32227551:00:009:0035, цільове призначення земельної ділянки будівництво та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, що знаходиться за адресою: Київська область, Макарівський район, Макарівської селищна рада, що належить іпотекодержателю на праві власності на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №419647 від 16.04.2008 року, виданого у Макарівському на підставі розпорядження Макарівської РДА від 11.04.2008 року №1717. Акт зареєстрований в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010833000403. Експертна грошова оцінка земельної ділянки - 14 795 518.00 гривень.
З договору про внесення змін до іпотечного договору №0801/05, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мудрою О.М. 18.09.2012 року за реєстровим №2236, від 25.12.2012 року, сторони домовились пункт 1.1. договору викласти в новій редакції: 1.1. іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя за кредитним договором №0801/02 (відновлювана лінія, фізична особа) від 01.08.2007 року (а також будь-якими змінами та доповненнями до нього, в тому числі стосовно зміни процентної ставки за користування кредитом, строку кредитування, суми кредиту тощо) (кредитний договір), укладеним між іпотекодержателем і іпотекодавцем, за умовами якого останній зобов`язаний іпотедержателю по 12.12.2013 року включно, у порядку, строки та на умовах, встановлених кредитним договором повернути кредиту розмірі 92 000 000.00 гривень, сплатити проценти за користування ним у розмірі із розрахунку 26% річних, комісії та штрафні санкції у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором (основні зобов`язання) (а.с.39).
Заочним рішенням Дарницького районного суду міста Києва у справі №753/250/15-ц від 26.03.2015, яке набрало законної сили, з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Комерціний Банк «Актив Банк» стягнуто заборгованість за кредитним договором від 01.08.2007 року в сумі 106 374 313,50 гривень (а.с.47- 48).
28.02.2019 між ПАТ «КБ «Актив-Банк» та ТОВ «ФК «Конкорд Факторинг» укладено договір відступлення прав за Іпотечним договором № 0801/02/S-5, посвідченим 18.09.2012 року ПН КМНО Мудрою О.М. за реєстровим № 2236 (ас. 126).
За умовами вказаного договору первісний Іпотекодержатель передає, а новий Іпотекодержатель приймає всі права за Іпотечним договором № 0801/02/S-5, посвідченим 18.09.2012 року ПН КМНО Мудрою О.М. за реєстровим № 2236, що укладений між первісним Іпотекодержателем та ОСОБА_1 в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором. 
Предмет іпотеки являє собою земельну ділянку, а саме: земельна ділянка площею 5,1130 га, кадастровий номер 32227551:00:009:0035, цільове призначення земельної ділянки будівництво та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, що знаходиться за адресою: Київська область, Макарівський район, Макарівської селищна рада.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги позивачем не доведені та суперечать положенням ст. 1046 ЦК України.
Апеляційний суд не погоджується з вказаним рішенням суду в повній мірі, вважає висновок суду помилковим та таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою (частина перша статті 546 ЦК України).
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).
Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно із частиною першою статті 7 цього Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону України "Про іпотеку" в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до частини першої статті 11 ЦПК України суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту.
Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Належним виконанням зобов`язання є виконання, прийняте кредитором, у результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.
Звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобов`язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов`язання, що вважається виконаним згідно зі статтею 599 ЦК України.
Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, встановленого статтею 16 Цивільного кодексу України. Для зміни способу виконання судового рішення необхідним є з`ясування питання чи не призведе така зміна способу виконання до зміни первісно обраного позивачем способу захисту своїх прав та інтересів, оскільки змінюючи спосіб виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті (правовий висновок висловлений у постанові Верховного Суду України від 25 листопада 2015 у справі №6-1829цс15).
Відповідно  до  п.  4.2 договору Іпотеки від 18.09.2012  при настанні випадків, передбачених п. 4.1 цього договору, Іпотекодержатель за 30 календарних днів попереджає Іпотекодавця про  задоволення своїх вимоги за рахунок предмета іпотеки і якщо протягом цього строку зобов`язання, забезпечені іпотекою, не будуть виконані, Іпотекодержатель на свій розсуд задовольняє свої вимоги одним із таких способів:
-          від свого імені продає предмет іпотеки третім особам і спрямовує отримані кошти на задоволення своїх вимог;
-          дає іпотекодавцю згоду на реалізацію предмету іпотеки третім особам, визначеним іпотеко держателем або погоджених з ним, від свого імені, за умови, що кошти, виручені від реалізації, будуть направлені на задоволення вимог Іпотекодержателя;
-          приймає предмет Іпотеки у власність у порядку, передбаченому ст. 37 ЗУ «Про іпотеку», за вартістю, визначеною на підставі проведеної незалежної експертної оцінки суб`єктом оціночної діяльності, визначеною Іпотекодержателем самостійно.
Застереження, яке відображене в цьому підпункті договору, згідно зі ст. 36 Закону України «Про іпотеку», вважається Сторонами Договором про задоволення вимог іпотеко держателя - правовстановлюючим документом та правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на Предмет іпотеки у разі набуття його у власність. При реалізації від свого імені Предмет іпотеки третій особі, такий договір купівлі-продажу є правовою підставою для реєстрації права власності на ім`я третьої особи.
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України "Про  іпотеку" одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).
Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили.
Вказаний  висновок  щодо застосування  норм  права  викладений в постанові Великої  Палати Верховного  Суду  від  29 травня  2019  року  (справа  №310/11024/15-ц).
Відповідно  до   ч.4 ст.263 ЦПК  України при виборі  і застосуванні  норм  права до спірних  правовідносин  суд враховує  висновки  щодо  застосування  відповідних норм права, викладені  в постановах  Верховного  Суду.
Як вбачається, сторони   в договорі іпотеки   передбачили такий  спосіб задоволення  вимог  іпотекодержателя, як  звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві.
Звернувшись до суду з позовною вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом її продажу на прилюдних торгах, позивач порушив порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, передбачений умовами договору іпотеки, тому, заявлена вимога суперечить умовам договору та є на думку колегії суддів неналежним способом захисту порушених прав позивача.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що без вирішення спору у досудовому порядку, передбаченому сторонами в договорі, заявлені позивачем вимоги є передчасними.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.  367,  374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» задовольнити частково.
Рішення Макарівського районного суду Київської області від 2 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Конкорд Факторинг» відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови складено 24 вересня 2020 року.
 
Суддя-доповідач       
 
Судді: