П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1565/20	
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_1 до інспектора сектору реагування патрульної поліції № 3 Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області Паскаля Олександра Олексійовича, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Овідіопольського відділу поліції Головного управління національної поліції в Одеській області Боговика Євгенія Сергійовича про визнання дій протиправними

В С Т А Н О В И В:
15 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив визнати протиправними дії ОСОБА_2 , які полягають у:
ініціюванні, організації прибуття і забезпечення роботи 11.12.2019 року на місці за GPS-координатами широта 46.227963, довгота 30.505187 у неофіційному порядку, не через чергову частину свого підрозділу, водія на спеціальному автомобілі, призначеному для перевезення на платформі легкових автомобілів, з метою тимчасового затримання 11.12.2019 року автомобіля FORD д.н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації;
ініціюванні, організації прибуття і забезпеченні роботи 11.12.2019 року на місці за GPS-координатами широта 46.227963,  довгота 30.505187 у неофіційному порядку не через чергову частину свого підрозділу, водія на тракторі, який не є зареєстрованим транспортним засобом і не має державного номерного знаку, тобто викраденим чи незаконно ввезеним, з метою полегшення тимчасового затримання 11.12.2019 року автомобіля FORD д.н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації;
заповненні 11.12.2019 року протоколу про адміністративне правопорушення на бланку серія АПР № 010976 (ст.185 КУпАП) з метою створення враження наявності підстав для тимчасового затримання автомобіля FORD д.н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації;
тимчасовому затриманні 11.12.2019 року автомобіля FORD д.н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації з порушенням ст.265-2 КУпАП;
підписанні заповненого невідомою особою акту огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 11.12.2019 щодо автомобіля FORD д.н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації.
Також, позивач просив визнати протиправними дії Боговика Євгенія Сергійовича, які полягають у заповненні 11.12.2019 року протоколу про адміністративне правопорушення на бланках серія ОБ № 096460 (ст.130 КУпАП) та серія ОБ №096459 (ч. 3 ст.126 КУпАП) щодо ОСОБА_1 з метою створення враження наявності підстав для тимчасового затримання автомобіля FORD д.н.з. НОМЕР_1 польської реєстрації.

У зв`язку з тим, що позовна заява не відповідала вимогам, встановленими статтями 160, 161 КАС України, суд першої інстанції ухвалою від 18 червня 2020 року залишив її без руху.
Так, суд першої інстанції вказав, що позивач не додав до позову копії наданих до нього документів відповідно до кількості учасників справи, а також не в повному обсязі сплачено судовий збір.

01 липня 2020 року позивач звернувся до суду першої інстанції із заявою про усунення недоліків поданого позову.
Поряд з цим, позивачем подано заяву про забезпечення,  доказів шляхом витребування:
-          у оператора мобільного зв`язку Приватного акціонерного товариства «Київстар» інформації про місцезнаходження терміналу мобільного зв`язку телефонного номера НОМЕР_2 , у період часу з 23 години 00 хвилин 10 грудня 2019 року по 01 годину 00 хвилин 11 грудня 2019 року щохвилинно;
-          у оператора мобільного зв`язку приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» інформації про місцезнаходження терміналу мобільного зв`язку телефонного номера НОМЕР_2 у період часу з 23 години 00 хвилин 10 грудня 2019 року по 01 годину 00 хвилин 11 грудня 2019 року щохвилинно;
-          у оператора мобільного зв`язку приватного акціонерного товариства «Київстар» інформації про місцезнаходження терміналу мобільного зв`язку телефонного номера НОМЕР_3 у період часу з 23 години 00 хвилин 10 грудня 2019 року по 01 годину 00 хвилин 11 грудня 2019 року щохвилинно.
В обґрунтування даної заяви позивач зазначив, що для правильного вирішення існуючого спору необхідно встановити обставину пересування (руху) транспортного засобу позивача та відповідачів протягом часу з 23 години 00 хвилин 10 грудня 2019 року по 01 годину 00 хвилин 11 грудня 2019 року, яка може бути встановлена, зокрема, шляхом витребування від операторів мобільного зв`язку відомостей про їх місцезнаходження за допомогою ретрансляторів радіосигналу терміналу мобільного зв`язку протягом вказаного періоду часу щохвилинно.
Також позивач відзначив, що будь-які відомості щодо реєстрації місця знаходження мобільних телефонів відносяться до службової інформації і не можуть надаватися на запит осіб, які навіть є користувачами мобільних телефонів і телефонних номерів.

Суд першої інстанції, не вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, 03 липня 2020 року прийняв ухвалу, якою відмовив в задоволенні вказаної заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів.

Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення доказів суд першої інстанції, керуючись правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у справі №9901/845/18, зазначив, що забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, а й насамперед запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Суд першої інстанції, дослідивши заяву ОСОБА_1 про забезпечення доказів, не встановив такої умови, як ризик втрати у майбутньому доказів, які просить витребувати позивач.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 ,  в апеляційній скарзі зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права та просить скасувати оскаржуване судове рішення та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду цієї заяви.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник наполягає на тому, що посилання суду першої інстанції на правову позицію Великої Палати Верховного Суду є недоречним, оскільки він не просив забезпечувати докази забороною вчиняти певні дії, що власне і було предметом розгляду справи Верховним Судом.
Також апелянт продовжує наполягати на необхідності забезпечення вказаних доказів шляхом їх витребування, оскільки це має вирішальне значення для правильного вирішення справи.

Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи не надходив.

Враховуючи, що від відповідачів не надходили клопотання про розгляд справи за їх участю, а від апелянта надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підстави та порядок забезпечення доказів врегульовані статтею 114 КАС України.
За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 114 КАС України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Частина 3 статті 114 КАС України передбачає, що забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.
Аналіз даної норми встановлює дві підстави забезпечення доказів до подання позовної заяви або після її подання.
Як було зазначено вище, за поданим ОСОБА_1 позовом, суд не відкрив провадження, вважати, що надає підстави вважати, що заява про забезпечення позову була подана до подання позову.
У такому випадку, суд розглядаючи таку заяву, має забезпечити докази тільки у випадку, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Себто, суд не може досліджувати доводи, викладені в позову і спираючись на них, вирішувати питання доцільності забезпечення доказів. Таке право виникає у суду лише у випадку, коли позов буде знаходитися у нього в провадженні. 

Досліджуючи заяву позивача про забезпечення доказів, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав припускати, що відомості про місцезнаходження терміналів мобільного зв`язку можуть бути втрачені або подання зазначених відомостей в майбутньому стане неможливим або утрудненим.
Колегія суддів вважає також правильним посилання суду першої інстанції на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 липня 2019 року по справі №9901/845/18.
Так, у цій справі Верховний Суд відзначив, що процесуальний механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх витребування та заборони вчиняти певні дії щодо них, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено.
Тобто, забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, а й насамперед запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Суд апеляційної інстанції, керуючись ч.5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, враховує вказаний висновок Великої Палати Верховного Суду.

Слушно зауважити, що право позивача на забезпечення відповідних доказів зберігається і він може про це заявити,  у разі відкриття провадження у справі, в порядку статі 80 КАС України.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції, відповідно до статті 316 КАС України, постановлена з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому апеляційна повинна бути залишена без задоволення, а прийняте рішення без змін. 

Згідно з частиною другою статті 328 КАС України в касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені в пунктах 3, 4, 5, 12, 13, 17, 20 частини першої статті 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.
Постанова суду апеляційної інстанції, прийнята за результатом розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції про відмову в забезпеченні доказів, а відтак не відноситься до переліку тих, що підлягають касаційному оскарженню в розумінні приписів частини 2 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_1 до інспектора сектору реагування патрульної поліції № 3 Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області Паскаля Олександра Олексійовича, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Овідіопольського відділу поліції Головного управління національної поліції в Одеській області Боговика Євгенія Сергійовича про визнання дій протиправними - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Доповідач - суддя                                                            І. О. Турецька
                      суддя                                                            Л. В. Стас
                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 21.08.2020 року.