Номер провадження: 33/813/772/20
Номер справи місцевого суду: 947/8920/20 
Головуючий у першій інстанції Чванкін С.А. 
Доповідач Колесніков  Г. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.09.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі: 
головуючого - судді Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,
особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,
його захисник - Вінницький Михайло Михайлович,
розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м.Одеси від 01 червня 2020 року, ухвалену під головуванням судді Чванкіна С.А.,
ВСТАНОВИВ:

 
Короткий зміст судового рішення 
Постановою Київського районного суду м.Одеси від 01 червня 2020 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП та накладено штраф в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік. Також стягнуто судовий збір у розмірі 420,40 грн. 
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 20 березня 2020 року о 03 год. 05хвил. керував автомобілем Богдан 211040, д/н НОМЕР_1 , в м.Одесі по пр.-ту Небесної Сотні, 2/1, в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився зі згоди водія за допомогою газоаналізатора «Драгер» в присутності двох свідків, результат позитивний 1.29 проміле алкоголю. Вказаними діями порушив вимоги п.2.9а Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 січня 2001 року (далі-ПДР). а.с.27-29.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати та справу закрити, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Зокрема, посилається на те, що при винесенні постанови судом невірно були застосовані норми процесуального та матеріального права, а саме:
- суд розглянув справу без присутності його захисника, свідків, інспекторів поліції, які складали протокол, не досконало дослідив матеріали та не заслухав думки всіх сторін,
- постанова була винесена без можливості надання йому права на захист; 
- суддя необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про скерування справи за підсудністю до Харківського районного суду Харківської області;
- він не був згоден з результатами Драгер, однак в порушення вимог ч.3 ст.266 КУпАП працівники поліції не виписали йому відповідне направлення до лікарні для проведення огляду на стан сп`яніння;
- всупереч ч.1 ст.266 КУпАП працівники поліції не відстронили його від керування транспортним засобом; 
- всупереч ч.1 ст.265-1 КУпАП не вилучалися посвідчення водія;
- письмові пояснення осіб не можуть братися до уваги, якщо вони не надали показання в судовому засіданні під присягою;
- в матеріалах справи не містяться повний фрагмент відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції щодо події, яка сталося;
- тест на стан алкогольного сп`яніння проводився приладом «Драгер 7510», якого немає у списку дозволених МОЗ України;
- на чеках «Драгер» не зазначено, до якого протоколу про адмінправопорушення він додається, немає підпису інспектора;
- в протоколі відсутні телефонні номери свідків;
- протокол містить виправлення (а.с.31-38).
16 червня 2020 року адвокат Вінницький М.М. в інтересах ОСОБА_1 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких посилається на те, що:
- зазначені у якості свідків невідомі громадяни ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на місці присутні не були, у якості свідків до протоколу не занесені, до судового засідання не викликалися, їх особи у судовому засіданні не встановлювалися, вони не попереджалися за дачу неправдивих свідчень,
- ОСОБА_1 звертався до Департаменту патрульної поліції УПП в Одеській області з метою зібрання доказів, його було повідомлено, що надати відеозаписи з нагрудних та автомобільного відеореєстраторів поліцейських немає можливості, оскільки відеофіксація не здійснювалась,
за таких підстав вважає, що суд першої інстанції ухвалив постанову передчасно з неповним з`ясуванням всіх обставин у справі (а.с.51-52).
20 липня 2020 року адвокат Вінницький М.М. подав додаткові пояснення, в яких зазначив, що під час судового засідання в апеляційному суді було встановлено факт невідповідності екземплярів протоколу: в протоколі, наявному в матеріалах справи, вписані свідки у справі, на відміну від екземпляру ОСОБА_4 – в якому в графі «свідки» - прочерки (а.с.86-88).
В судових засіданнях суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник Вінницький М.М. підтримали доводи апеляційної скарги, доповнення до неї і просили їх задовольнити. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали даної справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. 
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За змістом ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, підлягають для з`ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції не були дотримані вищезазначені вимоги закону, належним чином не з`ясовані обставини щодо вчинення  ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина останнього у порушенні вимог п.2.9а ПДР підтверджена належними та допустимими доказами, а саме: 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ №163115 від 20 березня 2020 року (а.с.2);
- роздруківка газоаналізатора «Драгер» (а.с.3);
- актом огляду на стан сп`яніння (а.с.4);
- письмовими поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с.5,6).
Між тим, з такими висновками апеляційний суд погодитись не може з наступних підстав.
Частиною 2 ст.254 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно з вимогами ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Відповідно до п.2.2. Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 №3/02-15 (зі змінами згідно з наказом Уповноваженого 14.02.2018 №3/02-18), не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою, щодо якої він складений.
Так, з наявного в матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №163115 від 20 березня 2020 року вбачається, що у графі «свідки чи потерпілі» вказані два свідки: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , їх адреси та містяться їх підписи (а.с.2).
Натомість у примірнику протоколу, який був наданий працівниками поліції ОСОБА_1 , відсутні будь-які записи в графі «свідки чи потерпіли», натомість наявні прочерки (а.с.111).
Тобто, з аналізу змісту двох примірників протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №163115 від 20 березня 2020 року вбачаються суттєві розбіжності, що є неприпустимим відповідно до п.2.2. Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, оскільки протокол є основним документом, на підставі якого проводиться розгляд справи.
Вищенаведені суперечності вказують на те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП.
Крім того, оскільки під час проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння присутність двох свідків є обов`язковою (що регламентується вимогами ч.2 ст.266 КУпАП та п.4 р.Х Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 року  № 1395), апеляційним судом неодноразово викликалися до судового засідання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 для перевірки відомостей та подій, викладених в протоколі та їх письмових поясненнях. 
Однак, поштові повідомлення направлені на адреси, зазначені в протоколі, повернулися з відмітками «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.104-105а, 106-109а). Відповідно до відомостей відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрації місця проживання ГУ ДМС України в Одеській області ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_3 в м.Одесі та Одеській області не значяться (а.с.78,80). Наявний в справі номер телефона ОСОБА_2 не є дійсним, а ОСОБА_3 зазначив, що не може приїхати до суду. При цьому, будь-яких заяв зі свого боку про підтвердження наданих ним пояснень до суду так і не надав, причини неявки не повідомив.
В свою чергу, ОСОБА_1 в апеляційному суді стверджує, що під час проведення інспекторами поліції огляду на стан сп`яніння ніяких свідків не було. Продував в Драгер двічі. Вперше - результат був негативний, але на вимогу поліцейських продув повторно, та результат виявився позитивним. ОСОБА_1 не був згоден з такими результатами, оскільки спиртні напої не вживав, випив лише безалкогольне пиво, про що зазначив в протоколі. Запропонував поліцейським проїхати до медичної установи для проведення огляду на стан сп`яніння, однак поліцейські йому відмовили і склали протокол на місці зупинки.
27 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Одеській області (далі-ДПП УПП в Одеській області) з заявою про неправомірні дії інспекторів патрульної поліції з приводу складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.
З наявної копії відповіді заст.начальника ДПП УПП в Одеській області Хмарука Д.В. вбачається, що звернення ОСОБА_1 стосовно законності дій співробітників патрульної поліції та складання відповідних матеріалів, перебувають у відділі моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області до повного ознайомлення з матеріалами справи (а.с.56). 
Апеляційний суд був позбавлений можливості допитати інспекторів поліції, які складали протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , оскільки на неодноразові виклики до суду поліцейські не з`явилися та причини неявки не повідомили (а.с.75,76,91,92,100,103,110).
Крім того, згідно листа заст.начальника ДПП УПП в Одеській області від 23.04.2020 року відеофіксація на нагрудні та автомобільний відеореєстратори поліцейськими під час складання протоколу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 не здійснювалось (а.с.58).
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що відповідно до п.9 ч.1 ст.31 Закону України «Про Національну поліцію» поліція може застосовувати такі превентивні заходи, зокрема, застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відеозапису.
Статтею 40 цього Закону передбачено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб; 2) забезпечення дотримання правил дорожнього руху.
Також слід вказати, що п.2 р.III Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року №1026, встановлює, що включення відеореєстратора здійснюється з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозапис ведеться безперервно до її завершення, при цьому в процесі включення відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. 
Так, одним із важливих доказів для з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є відеозапис з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції.
Однак, оскільки під час складання протоколу відносно ОСОБА_1 відеофіксація не проводилася, суд позбавлений можливості об`єктивно дослідити відображення подій, вказаних в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №163115 від 20.03.2020 року.
Вищезазначеному районний суд належної оцінки не надав, не виконавши при цьому вимоги п.2 ч.1 ст.278 КУпАП, за змістом якого орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Враховуючи положення і тлумачення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
За викладених обставин, виходячи із презумпції невинуватості, апеляційний суд вважає, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого правопорушення не встановлені. 
Тому, постанова Київського районного суду м.Одеси від 01 червня 2020 року підлягає скасуванню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст.247, 280, 283, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити частково.
Постанову Київського районного суду м.Одеси від 01 червня 2020 рокускасувати.
Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  за ч.1 ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Г.Я.Колесніков