ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" червня 2020 р.           Справа№ 910/14687/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Коробенка Г.П. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
прокурора: Винник О.О. за посвідченням від 15.12.2015;
від позивача: Перепелицін К.М. за довіреністю від 14.04.2020;
від відповідача: Глущенко М.М. за ордером від 11.12.2019; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Стахова Аркадія Васильовича 
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2020 (повний текст складено 17.03.2020) 
у справі №910/14687/19 (суддя Мельник В.І.) 
за позовом Заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 в інтересах держави в особі Київської міської ради 
до фізичної особи-підприємця Стахова Аркадія Васильовича 
про повернення земельної ділянки,
УСТАНОВИВ:
У жовтні 2019 року Заступник керівника Київської місцевої прокуратури №8 звернувся у Господарський суд міста Києва з  позовом в інтересах держави в  особі Київської міської ради (далі - позивач)  та просив суд зобов`язати фізичну особу-підприємця Стахова Аркадія Васильовича (далі - відповідач) повернути позивачу земельну ділянку площею 0,05 га, що розташована по АДРЕСА_1 , впритул до паркувального майданчика, який закріплений за КП "Київтранспарксервіс" на підставі рішення Київської міської ради від 23.06.2011 №242/5629, привівши земельну ділянку у придатний для використання стан шляхом звільнення від паркувального майданчику та паркану. 
Позовні вимоги обґрунтовані   порушенням  вимог  земельного законодавства при використанні відповідачем земельної ділянки  площею 0,05 га по АДРЕСА_1  для облаштування  паркувального майданчика.
Відповідач, заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, посилався на те, що  на підставі договору з КП "Київтранспарксервіс" йому надано право на експлуатацію 40 фіксованих місць для паркування по АДРЕСА_1; акт обстеження земельних ділянок, на який посилається прокурор, не є належним доказом порушення норм земельного законодавства; земельна ділянка не ідентифікована, паркан, від якого прокурор просить звільнити земельну, відповідачем не встановлювався.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13 березня 2020 року позов задоволено.
Зобов`язано фізичну особу-підприємця Стахова Аркадія Васильовича повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,05 га, що розташована по АДРЕСА_1, впритул до паркувального майданчика, який закріплений за КП "Київтранспарксервіс" на підставі рішення Київської міської ради від 23.06.2011 № 242/5629, привівши земельку ділянку у придатний для використання стан шляхом звільнення від паркувального майданчику та паркану.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, фізична особа-підприємець Стахов Аркадій Васильович звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги прокурора залишити без задоволення. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки Київська міська рада рішенням від 23.06.2011 закріпила за КП "Київтранспарксервіс" перелік  адрес паркувальних майданчиків; відповідач за договором з КП "Київтранспарксервіс" отримав право на експлуатацію 40 фіксованих місць для паркування АДРЕСА_1; відсутні  докази перевищення відповідачем кількості машиномісць на паркувальному майданчику; акт обстеження земельних ділянок не є належним доказом порушення норм земельного законодавства.
Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення, посилаюсь на те, що відповідач, окрім земельної ділянки площею 1000,0 га, наданої йому КП "Київтранспарксервіс" згідно договору, використовує й земельну ділянку загальною площею 0,05 га, що підтверджується актом обстеження земельних ділянок, які є  належними доказами, і відповідачем вказана земельна ділянка використовується без правовстановлюючих документів, що є порушенням вимог земельного законодавства.  
Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її  задовольнити. 
Прокурор та представник позивача у судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року №1051/1051 були затверджені Правила благоустрою міста Києва, якими, зокрема, визначено порядок організації та функціонування платних місць для паркування транспортних засобів на території міста Києва.
Згідно п.17.3.1 цих Правил організація та експлуатація місць платного паркування транспортних засобів здійснюється лише оператором (комунальне підприємство)  або підприємствами, з якими оператор уклав відповідний договір.
Пунктом 17.3.2 вказаних Правил встановлено, що особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, полягають в розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими у оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів та не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок. 
Рішенням Київської міської ради від 23 червня 2011 року №242/5629 "Про встановлення місцевих податків і зборів в м. Києві" у таблиці №1 до додатка 5 визначено перелік паркувальних майданчиків, які закріплені за КП "Київтранспарксервіс", у якому зазначено серед спеціально обладнаних майданчиків для паркування, паркувальний майданчик за адресою: АДРЕСА_1 (загальна площа земельної ділянки 1000,0 кв.м; кількість машиномісць - 40).
30 червня 2016 року між КП "Київтранспарксервіс", як стороною-1, та ОП Стаховим А.В., як стороною-2, було укладено договір ДНП-2016-06/13 про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого, сторона-1 надає за плату стороні-2 право на організацію та експлуатацію 36 місць для платного паркування транспортних засобів, а також 4 спеціальних місця для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять інвалідів, що розташовані на паркувальному майданчику за адресою: АДРЕСА_1, в межах ІІІ територіальної зони паркування м. Києва, а також здійснення розрахунків з юридичними та фізичними особами за паркування їхнього автотранспорту.
У пункті 1.2 договору визначено, що під "Фіксованими місцями для паркування" в цьому договорі визначено експлуатацію 36 місць для платного паркування транспортних засобів, а також 4 спеціальних місця для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять інвалідів, що розташовані на паркувальному майданчику за адресою: АДРЕСА_1, в межах ІІІ територіальної зони паркування м.Києва.
За умовами п. 1.3 договору "Фіксовані місця для паркування" вважаються переданими в експлуатацію стороні-2 з моменту набрання чинності договором.
Згідно з п.6.1 договору він діє до 31 грудня 2019 року.
У подальшому додатковими угодами (остання №5 від 29.12.2018) сторони  вносили зміни до договору щодо розміру плати та порядку розрахунків. 
Листами від 14.06.2019 №43-3102вих19 та від 27.06.2019 за вих. №43-9387вих19 прокурор Київської місцевої прокуратури №8, в ході процесуального керівництва у кримінальному провадженні за  №42019101080000044, звернувся до Київської міської ради та Департаменту земельних ресурсів КМДА із запитом про надання інформації щодо функціонування автомобільних стоянок, у тому числі за адресою: АДРЕСА_1.
08 липня 2019 року посадовою особою Департаменту земельних ресурсів КМДА проведено обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_1, та встановлено, що на території земельної ділянки (код ділянки 75:155:0042) орієнтовною площею 0,15 га розташовано паркувальний майданчик та споруду для охорони. Земельна ділянка огороджена та знаходиться під охороною. Вбачається самовільне зайняття земельної ділянки орієнтовною площею 0,05 га. За результатами обстеження складено акт обстеження земельної ділянки №19-0486-08.
Листом від 19.09.2019 прокурор звернувся до Департаменту земельних ресурсів КМДА для повторного обстеження земельних ділянок з уточненням площі, меж та встановленням осіб, що безпосередньо їх займають.
23 вересня 2019 року посадовою особою Департаменту земельних ресурсів КМДА проведено обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_1 (код ділянки 75:155:0042), та встановлено, що  земельна ділянка орієнтовною площею 0,15 га використовується ФОП Стаховим А.В. для експлуатації та обслуговування паркувального майданчика та споруди для охорони. Земельна ділянка огороджена та знаходиться під охороною. Вбачаються ознаки самовільного зайняття ФОП Стаховим А.В. земельної ділянки орієнтовною площею 0,05 га. За результатами обстеження складено акт обстеження земельної ділянки №19-0656-08.
Листом від 03.10.2019 прокурор повідомив Київську міську раду  про те, що оскільки Київською міською радою не було вжито заходів щодо відновлення порушених прав територіальної громади міста то прокурором підготовлено позовну заяву про повернення земельної ділянки.
У зв`язку із викладеними обставинами прокурор звернувся до суду із даним позовом та просив  зобов`язати відповідача повернути позивачу земельну ділянку площею 0,05 га, що розташована по АДРЕСА_1, впритул до паркувального майданчика, який закріплений за КП "Київтранспарксервіс" на підставі рішення Київської міської ради від 23.06.2011 №242/5629, привівши земельну ділянку у придатний для використання стан шляхом звільнення від паркувального майданчику та паркану.
Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,05 га, що порушує права позивача, як представницького органу територіальної громади, тому земельна ділянка підлягає поверненню з приведенням її  у придатний для використання стан. 
Проте, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 11 Цивільного Кодексу України  (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є  договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Матеріалами справи підтверджується, що права та обов`язки між КП "Київтранспарксервіс" та відповідачем у даній справі виникли на підставі договору ДНП-2016-06/13 про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування.
Дослідивши зміст вказаного договору, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором надання послуг, оскільки передбачає вчинення КП "Київтранспарксервіс", як виконавцем, певних дій (надання права на організацію та експлуатацію місць паркування транспортних засобів) за плату (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 04.06.2018 року у справі №910/20720/16 та від 03.02.2020 року у справі №910/6312/19).  
При цьому, паркувальний майданчик за адресою: АДРЕСА_1 (загальна площа земельної ділянки 1000,0 кв.м; кількість машиномісць - 40), в межах ІІІ територіальної зони паркування м.Києва, був закріплений КП "Київтранспарксервіс", у відповідності до Правил благоустрою міста Києва і останнє мало право укладати договір із відповідачем щодо експлуатації паркувального майданчика.
Предметом розгляду даного спору є вимоги прокурора про повернення земельної ділянки площею 0,05 га, яка не входить до складу загальної площі  паркувального майданчика (1000 кв.м.) та, за доводами прокурора, зайнята відповідачем самовільно.
Так, за змістом статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Вирішуючи питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки, необхідно враховувати, що саме по собі користування земельною ділянкою за відсутності документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого користування земельною ділянкою як самовільного її зайняття.  
Згідно з частиною 2 статті 152 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (частина 3 цієї статті).
Самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду (стаття 212 ЗК України).
Статтею 189 ЗК України та статтею 20 Закону України "Про охорону земель" передбачено, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.
Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради №16/890 від 25.09.2003 (далі - Порядок), повноваження щодо здійснення самоврядного контролю за додержанням земельного законодавства, використанням та охороною земель покладено на Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), яке рішенням Київської міської ради №198/7535 від 15.03.2012 "Про діяльність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" перейменовано у Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Пунктами 6.1 - 6.4 Порядку визначено, що Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) після виявлення порушень земельного законодавства складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та дає вказівку про необхідність усунення порушень земельного законодавства. Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та вказівка про необхідність усунення порушень земельного законодавства складаються у двох примірниках, один з яких видається особі, яка вчинила порушення земельного законодавства, або направляється їй поштою. В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства зазначаються, в тому числі виявлені порушення земельного законодавства; пояснення фізичної юридичної особи з приводу виявлених порушень земельного законодавства. В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства можуть бути додатково зазначені й інші відомості, пов`язані з порушеннями земельного законодавства. Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства підписується посадовою особою Головного управління та фізичною особою, керівником або уповноваженим представником юридичної особи, щодо яких складено акт перевірки, з наданням пояснень з приводу виявлених порушень. Вказівка про необхідність усунення порушень земельного законодавства підписується посадовою особою Головного управління. Для усунення порушень земельного законодавства посадовою особою Головного управління встановлюється 10-денний термін.
Згідно з пунктами 7.3, 7.4 Порядку після проведення позапланової перевірки посадова особа Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства в порядку, передбаченому пунктом 6 цього Порядку. У разі і якщо раніше виявлені порушення земельного законодавства не усунуто в 10-денний термін, Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) про такі порушення повідомляє відповідні органи виконавчої влади та управління, органи місцевого самоврядування та/або їх виконавчі органи та направляє їм копії матеріалів перевірки для вжиття заходів згідно з законодавством.
Отже, у разі порушення відповідачем норм земельного законодавства орган самоврядного контролю повинен проводити перевірку, повідомляти про її проведення відповідача та складати за її результатами акт перевірки.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на акт обстеження земельної ділянки №19-0486-08 від 08.07.2019 та акт обстеження земельної ділянки №19-0656-08 від 23.09.2019, а не на акт перевірки. 
При цьому, вказані акти обстеження не є належними доказами на підтвердження порушення відповідачем норм земельного законодавства, оскільки обстеження здійснювалось за відсутності осіб, відносно яких проводилося обстеження. Крім того, у разі порушення відповідачем норм земельного законодавства, орган самоврядного контролю повинен проводити перевірку, а не обстеження земельної ділянки, повідомляти про її проведення відповідача та складати за її результатами саме акт перевірки. 
У той же час, акти обстеження земельних ділянок, відповідно до пункту 3.1 Порядку, складаються для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок.
Правова позиція щодо необхідності складення актів перевірки для підтвердження порушення норм земельного законодавства, а не актів обстеження, викладена у постанові Верховного Суду від 05.06.2019 у справі №910/1292/17 і вказана правова позиція підлягає врахуванню при вирішенні даного спору. 
Крім того, акти обстежень не містять, а прокурор не надав суду доказів, що огорожа паркувального майданчика і споруда на його території споруджені відповідачем і є його власністю. Відповідні пояснення і документи не витребувані у КП "Київтранспарксервіс" як землекористувача і сторони договору з ФОП Стахова А.В., прокурор не вказував у своїй позовній заяві КП "Київтранспарксервіс" як сторону у справі або третю особу, а ФОП Стахов А.В. заперечує своє відношення до вказаного майна, тому у суду відсутні правові підстави для покладання на відповідача обов`язків із знесення вказаних споруд зі спірної земельної ділянки.
Щодо права прокурора на звернення до суду із даним  позовом, то як вбачається  з матеріалів справи, змісту позовної заяви, зазначеного предмета спору, характеру спірних правовідносин, прокурор навів достатньо суджень і обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави в особі  позивача та, відповідно, розгляду його позовних вимог по суті.
За змістом статей 74, 77, 86 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи, що спірна земельна ділянка не сформована, її площа у позові вказана орієнтовно, без прив`язки до місцевості або будь-яких координат, що не дає змоги суду точно визначити предмет спору, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що прокурором та позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки по АДРЕСА_1, площею 0,05 га та зведення на ній споруд, у зв`язку із чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Таким чином, за встановлених обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 13 березня 2020 року прийняте із  невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.  
Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до положень ст.129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Стахова Аркадія Васильовича задовольнити.
2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від  13 березня 2020 року.
3. У позові відмовити повністю.
4. Стягнути з Київської міської ради (01044, м.Київ, вул. Хрещатик, 36, ідентифікаційний код 22883141) на користь фізичної особи-підприємця Стахова Аркадія Васильовича ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) - 2  881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну)  грн 50  коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. 
5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
6. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 24.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                Г.П. Коробенко