ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" червня 2020 р.           Справа№ 911/2019/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Коробенка Г.П. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Башаков О.М. за ордером від 11.06.2020;
від відповідача: Покотило М.Б. за ордером від 10.02.2020;
від третьої особи 1: не з`явився;
від третьої особи 2: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МОФ"
на рішення Господарського суду Київської області від 23.12.19 (повний текст складено 21.01.2020) 
у справі №911/2019/18 (суддя Конюх О.В.) 
за позовом Фізичної особи-підприємця Лисової Ірини Василівни 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МОФ"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна"
2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Жефко Україна", м. Київ
про стягнення 327   473,68 грн,

УСТАНОВИВ:
У вересні 2018 року фізична особа-підприємець Лисова Ірина Василівна звернулась у Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МОФ" (далі - відповідач, перевізник) про стягнення 327 473,68 грн. збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач, як перевізник, здійснювала автомобільне перевезення вантажів, належних  ТОВ "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна" (далі - третя особа 1, вантажовласник) у міжнародному сполученні на замовлення ТОВ "Жефко Україна" (далі - третя особа 2, експедитор), 26.12.2017 о 2год.46 хв. транспортний засіб був зареєстрований на території вантажного митного комплексу, що належить відповідачу, однак вранці 26.12.2017 було виявлено, що митне забезпечення (пломба) були пошкоджені, замок зник та пропало 59 коробів вантажу, вартість якого становить 327 473,68 грн. Позивачем за претензією експедитора відшкодовано суму збитків, завданих крадіжкою, тому відповідач, як утримувач вантажного митного комплексу, зобов`язаний відшкодувати позивачу збитки. 
Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що наданими позивачем доказами не підтверджується факт зникнення вантажу саме на території вантажного митного комплексу; згідно Міжнародної товарно-транспортної накладної водій не перевіряв вантаж при перевантажені на складі у Польщі; позивач повинен був здійснити страхування вантажів на користь клієнта.
Рішенням Господарського суду Київської області від 19.02.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019, позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з відповідача  на користь позивача  327 473,68 грн вартості втраченого вантажу та 15 000,00 грн витрат позивача на професійну правничу допомогу.
Постановою Верховного Суду від 19 вересня 2019 року задоволено касаційну скаргу. Скасовані зазначені рішення Господарського суду Київської області та постанову Північного апеляційного господарського суду. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Київської  області.
Скасовуючи судові рішення, Верховний Суд вказав, що суди при вирішенні спору залишили поза увагою встановлення обставин щодо звернення позивача або уповноваженої власником вантажу особи до митного органу із відповідною заявою про втрату його частини; наявності рішення керівництва митного органу про огляд території ВМК, де зберігався вантаж, а також огляд залишків товару або з яких причин недоцільно проводити такий огляд тощо. Не встановили, яким чином недотримання позивачем вимог Порядку виконання митних формальностей відповідно до заявленого митного режиму, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 31.05.2012 №657 (далі - Порядок №657) може вплинути на встановлення обставин, що входять до предмета доказування у цій справі та з`ясування всіх елементів складу цивільного правопорушення.
Також судам належало проаналізувати зміст товарно-транспортних декларацій (CMR №0044024, №0044025), відповідно до якого "при перегрузке досмотреть товар на складе в Польше не было возможности" (мовою оригіналу). Проте господарськими судами залишено поза увагою та не з`ясовано, яку саме кількість товару було подано до остаточного митного оформлення, а також не перевірено інформацію на предмет відповідності вартості та ваги товару в повній мірі тим відомостям, які були зазначені у CMR на момент завантаження товару.
За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Київської області від 23 грудня 2019 року позов задоволено.
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "МОФ" на користь фізичної особи-підприємця Лисової Ірини Василівни 327   473,68грн. збитків, 4   911,56 грн. судового збору, 15 000,00 грн. витрат на правову допомогу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "МОФ" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вантаж перебував під митним оформленням, тому юридичний факт втрати товару має бути підтверджено саме тими документами, складеними митним органами, та в тому порядку, які визначені Наказом Міністерства фінансів України від 31.05.2012 №657; згідно наявних у матеріалах справи доказів позивач не зверталась до митного органу із заявами про втрату частини товару, випуск товару у вільний обіг здійснено в повному обсязі, вага ввезеного за митною декларацією товару відповідає вазі товару, який пройшов митне очищення; матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження кількості втраченого товару; кримінальне провадження було закрито за відсутністю складу злочину; акт від 27.12.2017, на який посилається позивач в якості обґрунтування розрахунку розміру збитків, не містить будь-яких підписів чи печаток. 
У додаткових поясненнях від 11.03.2020 відповідач вказує, що згідно роз`яснень Державної митної служби, наданих на його звернення, факт втрати товару (його частини), що перебуває під митним контролем, згідно Порядку виконання митних формальностей відповідно до заявленого митного режиму,  повинен підтверджуватись відповідним рішенням митного органу.
Позивач у відзиві на апеляційну скарги заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що між сторонами були правовідносини з відповідального зберігання, згідно яких відповідач був зберігачем та несе відповідальність за зберігання; факт викрадення вантажу на майданчику відповідача та розмір завданих втратою вантажу збитків підтверджується наявними у матеріалах справи доказами; відповідачем не було вчинено жодних дій щодо   запобігання подальшим збиткам; відповідач не є митним органом, не здійснює діяльності щодо митного контролю, а здійснює діяльність, яка у відносинах із позивачем є відповідальним зберіганням, тому наявність або відсутність акту митного органу не впливає на обставину порушення відповідачем зобов`язання зі збереження вантажу. 
У письмових пояснення до відзиву, поданих 09.06.2020, позивач вказує, що положеннями Митного кодексу України встановлено право, а не обов`язок, декларанта заявити про обставини непереборної сили і у разі, якщо декларант скористався цим правом, вступає в дію процедура Порядку №657; факт втрати частини товару на території відповідача та розмір збитків підтверджений сукупністю наявних у справі доказів; акт прийняття вантажу підписаний, але у справі наявна лише неякісна копія, і цей документ буде наданий суду в належному стані.
11 червня 2020 року позивачем подано лист про долучення належної копії акту від 27.12.2017 з підписами та печаткою представника одержувача вантажу (декларанта) ПП "Фармлогістика".
Треті особи про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, представників у судове засідання не направили, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті. 
Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. 
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 28 липня 2017 року між ФОП Лисовою Іриною Василівною, як виконавцем, та товариством з обмеженою відповідальністю "Жефко Україна", як клієнтом, було укладено договір про надання транспортно-експедиційних послуг (організація мобільних перевезень) №L-OVL-28-07-2017 від 28.07.2017 (далі - договір, том 1 а.с.16-22), відповідно до умов якого сторони погодили:
- згідно з даним договором виконавець приймає на себе обов`язки за плату і за рахунок клієнта  організувати виконання послуг, пов`язаних з перевезенням та обробленням вантажів в міжнародному та/або регіональному сполученні, а саме, організувати виконання послуг, пов`язаних із  безперешкодним перевезенням вантажів клієнта автомобільним транспортом та оброблення вантажів клієнта з метою його доставки від пунктів відправлення до пунктів призначення на території України і інших держав (п.1.1 договору);
- виконавець на виконання даного договору зобов`язаний самостійно здійснювати перевезення, або за умови письмового погодження з клієнтом, від свого імені і за рахунок клієнта укласти договір перевезення з перевізником та з іншими учасниками транспортного процесу; у випадках, визначених умовами п.1.4 цього договору, вчинити всі необхідні дії  щодо організації транспортування вантажів,  у тому числі, але не виключно, залучити третіх осіб до декларування вантажу та його зберігання на митному ліцензійному складі, при цьому залишаючись безпосередньо відповідальним перед клієнтом за виконання таких зобов`язань (п.1.2 договору);
- вид, об`єм, строки, вартість послуг перевізника за угодою визначаються окремо для кожного перевезення у відповідності до узгоджених заявок клієнта (п.1.4 договору);
          - виконавець зобов`язується силами водія транспортного засобу, що здійснюватиме перевезення згідно заявки, контролювати процес завантаження/розвантаження транспортного засобу, включно з перевіркою зовнішнього стану, упакування, перерахування вантажних місць на предмет відповідності заявці і товаросупроводжувальним документам, і негайно  письмово повідомляти клієнта про всі порушення стану пакування, кріплення вантажів, невідповідність кількості вантажу; забезпечити цілісність і схоронність прийнятого для перевезення вантажу, а також вжити заходів для забезпечення своєчасного та безпечного перевезення вантажів клієнта, як того можуть вимагати обставини (п.2.1.1 договору);
- виконавець несе відповідальність за шкоду, завдану повною або частковою втратою вантажу в проміжок часу між його прийняттям до перевезення та його здаванням вантажоодержувачу відповідно до умов Конвенції CMR (п.6.3 договору);
- виконавець зобов`язаний здійснити страхування вантажів на користь клієнта. У випадку виникнення страхового інциденту виконавець звертається у страхову компанію за відшкодуванням клієнту суми, еквівалентної вартості втраченого або ушкодженого товару, яка вказана у ТНН та підтверджується актом приймальної комісії, що складається з уповноважених осіб вантажоодержувача, водія та виконавця (його довіреної особи) та/або актом ТПП (п.2.1.10 договору);
- клієнт зобов`язується у разі пошкодження або втрати вантажу, а також у разі виникнення розбіжностей між перевізником та клієнтом (вантажоодержувачем) при здачі/прийманні доставленого вантажу складати відповідний Акт, який скріплюється підписами водія-експедитора, клієнта або вантажоодержувача. Жодна із сторін не має права відмовитись від підписання Акта. У разі незгоди зі змістом Акта кожна із сторін має право викласти в ньому свою думку в рядку "особливі відмітки" і засвідчити її підписом. Про складання акту обов`язково вноситься запис у товаросупровідні документи. Для засвідчення складання акта на вільному місці зворотнього боку товарно-транспортної накладної  записується дата складання і про що складений акт (п.3.3.6);
- виконавець несе відповідальність за шкоду, завдану повною або частковою втратою вантажу в проміжок часу між його прийняттям до перевезення та його здаванням вантажоодержувачу відповідно до умов Конвенції CMR (п.6.3);
- виконавець несе відповідальність за збереження вантажу з моменту його прийняття до перевезення та до видачі вантажоодержувачу, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу сталось внаслідок обставин, яким виконавець не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало (п.6.7.7 договору);
- договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін, а також скріплення печатками сторін, та діє до останнього дня поточного календарного року (п.9.1 договору).
Сторони договору підписали заявку №42 (том 1 а.с.23, 108), відповідно до якої перевізник взяв на себе зобов`язання організувати перевезення вантажу (медикаменти) до 20 тонн за маршрутом: м. Гарволін, Польща - с.Мила, Україна, дата подачі транспортного засобу під навантаження 27.12.2017, строк доставки  26.12.2017, місце митної очистки  - Україна, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Чайки, вул. Антонова, буд.1-А.
У пункті 3 заявки вказано, що водій зобов`язаний слідкувати за процесом завантаження, кріплення вантажу та здійснити перерахування вантажу.
На виконання  вказаної заявки позивачем надано транспортний засіб Вольво д.н.з НОМЕР_1 , водій ОСОБА_1 , для перевезення вантажу (медикаментів) за маршрутом м. Гарволін, Польща - с. Мила, Україна.
Перевезення підтверджується наявними в матеріалах справи копіями транспортних накладних від 21.12.2017  CMR №0044024 та №00444025, відповідно до яких одержувачем вантажу є  ТОВ "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд", а також перевантажувальним актом від 21.12.2017, який засвідчений підписом представника відправника (том 1 а.с.26-28, 128-130, 133-144, 154-155).
У накладній №0044024 зазначено вантаж - ліки "Нурофен" 40 палет, у накладній №00444025 зазначено вантаж ліки "Стрепсілс" 19 палет.
Позивач вказує, що загальний обсяг вантажу зазначений у інвойсі від 19.12.2017 №2134013695 та становить:  "Nurofen 12s" - 989 коробок, "Nurofen 6s" -  363 коробок та  "NurofenForte"  - 371 коробок (том 1 а.с.39-41,131-132).
23 грудня 2017 рок транспортний засіб позивача перетнув державний кордон України в пункті пропуску Дорохуск/Ягодин та продовжив рух до вантажного митного комплексу "МЛП Чайка" для подальшого розмитнення та розвантаження, що підтверджується печатками у міжнародних товарно-транспортних накладних та митною перепусткою (том 1 а.с.125).
26 грудня 2017 року о 2 год. 46 хв. автомобіль Вольво д.н.з НОМЕР_2 / НОМЕР_3 прибув на територію вантажного митного комплексу "МЛП Чайка", що підтверджується разовою перепусткою, діяльність на якому здійснює ТОВ "МОФ" (відповідач) (том 1 а.с.46-48).
27 грудня 2017 року водій ОСОБА_1 склав пояснення про те, що ранком 26.12.2017 на території митного  терміналу "Чайки" ним було помічено пошкодження пломби на одній двері причепа та відсутність тросового замку. При відкритті дверей виявилось, що зникло (було вкрадено) 59 коробів вантажу (таблетки). При заїзді на митний термінал охороною було зафіксовано в перепустці цілісність і збереження митного забезпечення (пломб) (том 1 а.с.49).
У поясненнях працівників відповідача зазначено, що зранку водій ОСОБА_1 повідомив про пошкоджену пломбу і зниклий замок, при похвилинному перегляді запису відеоспостереження було встановлено, що за період з 2 год. 46 хв. 26.12.2017 до 09 год. 00 хв. 26.12.2017 до задньої частини причепу автомобіля ніхто не підходів, крім самого водія, згідно відеозапису до пломби підходив водій о 3 год. 17 хв., о 5 год. 25 хв. і о 7 год. 00 хв. 26.12.2017 (том 1 а.с.81-83).
26 грудня 2017 року Києво-Святошинським відділом поліції було прийнято заяву водія про крадіжку вантажу, що підтверджується талоном-повідомленням від 28.12.2017, довідкою , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.12.2017, протоколом допиту потерпілого. У протоколі прийняття заяви водій ОСОБА_1 повідомив про відсутність двох палет вантажу, а у протоколі допиту - про відсутність однієї палети (том 1 а.с.50-51, 156-161). Однак у подальшому, постановою від 30 серпня 2018 року, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12017110200007953 від 27.12.2017, було закрито  у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого  ч.1 ст.185 КК України (том 3 а.с.165).
27 грудня 2017 року працівниками ПП "Фармлогістика" складено акт №547, яким встановлено, що недостача становить - 6912 упаковок "Nurofen 6s" та 1584 упаковки "NurofenForte". В акті зазначено місце приймання: с.Мила, ул. Комарова, 23-Л (том 1 а.с.42-43). 
Згідно вантажно-митної декларації декларант ПП "Фармлогістика" (особа, відповідальна за фінансове врегулювання ТОВ  "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна") подав для митного оформлення ліки "Нурофен"  в кількості 40 палет ("Nurofen 12s" - 989 коробок, "Nurofen 6s" -  363 коробок та  "NurofenForte"  - 371 коробок) (том 1 а.с.44-45).
Претензією від 12.01.2018 ТОВ  "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна" вимагало від ТОВ "Жефко Україна" сплатити вартість втраченого вантажу ("Nurofen 6s" -  48 коробок та  "NurofenForte"  - 11 коробок) в сумі 327 473,68 грн. Вартість розрахована на підставі інвойсу на втрачений вантаж (том 1 а.с.30, 126).
У відповіді на претензію ТОВ "Жефко Україна" її визнало та зобов`язалось перерахувати кошти до 22.02.2018 (том 1 а.с.31).
Згідно меморіального ордеру №209 від 16.02.2018 ТОВ "Жефко Україна" перерахувало на рахунок ТОВ  "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна" вартість втраченого товару - 327 473,68 грн (том 1 а.с.109).
24 січня 2018 року ТОВ "Жефко Україна" направило позивачу претензію, у якій просило протягом 20 днів компенсувати вартість втраченого вантажу в суму 327 473,68 грн (том 1 а.с.32, 111).
15 лютого 2018 року позивач направила відповідачу претензію, у якій вимагала сплатити вартість викраденого вантажу (том 1 а.с.33-36).
Відповідач у відповіді на претензію  заперечив проти її задоволення, посилаючись на необгрунтованість (том 1 а.с.37-38). 
Додатковими угодами №1 від 20.07.2018 та №2 від 14.08.2018 до договору №L-OVL-28-07-2017 від 28.07.2017 позивач та "Жефко Україна", домовились зарахувати зустрічні однорідні вимоги на суму 327 473,68 грн (том 1 а.с.24-25).
У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернулась до суду із даним позовом та просила стягнути з  відповідача 327 473,68 грн. збитків, завданих неналежним виконанням договору зберігання автотранспортного засобу.
При новому розгляді справи Київська митниця ДФС на запит суду надала пояснення, у яких вказала, що  позивач не зверталась із заявами про зникнення товару, митним органом не складався акт встановленої форми щодо зникнення частини товару, митним органом не приймалось рішення про припинення митного режиму щодо частини товару, випуск товару у вільний обіг здійснено в повному обсязі за митною декларацію. До пояснень надані копії документів, на підставі яких проводилось митне оформлення товару (том 3 а.с.83-109).
Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо їх доведеності та обґрунтованості. 
Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.   
З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем виникли правовідносини зі зберігання, які врегульовані, зокрема, положеннями глави 66 ЦК України.
За договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов`язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності (частина 1 статті 936 ЦК України).
Частиною 2 ст. 977 ЦК України встановлено, що за договором зберігання транспортного засобу в боксах та гаражах, на спеціальних стоянках зберігач зобов`язується не допускати проникнення в них сторонніх осіб і видати транспортний засіб за першою вимогою поклажодавця.
Прийняття автотранспортного засобу на зберігання посвідчується квитанцією (номером, жетоном).
Відповідно до частини 1 статті 942 і частини 1 статті 950 ЦК України зберігач зобов`язаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі. За втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах.
Згідно зі статтею 951 ЦК України збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем, у разі втрати (нестачі) речі - у розмірі її вартості.
Крім цього, позивач вказує, що викрадення товару відбулось на території вантажного митного комплексу, який утримує відповідач, а відповідно до положень ст.446 Митного кодексу України утримувач вантажного митного комплексу зобов`язаний, крім іншого, виключити можливість несанкціонованого доступу на територію комплексу сторонніх осіб, а також вилучення з його території товарів, що перебувають під митним контролем, і транспортних засобів комерційного призначення.
Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
За загальним правилом особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22, стаття 611, частина 1 статті 623 ЦК України).
Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Таким чином, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема, невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Ураховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наведену правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №902/320/17).
Позивач, доводячи наявність у діях відповідача складу цивільного правопорушення, посилається на те, що відповідач не забезпечив належне зберігання автомобіля позивача, внаслідок чого була скоєна крадіжка товару, вартість вкраденого товару становить 327 473,68 грн., що є збитками позивача.
За змістом статей 74, 77, 86 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Щодо першої складової складу цивільного правопорушення - протиправної поведінки відповідача, яка виразилась у незабезпеченні збереження вантажу у переданому на зберігання автомобілі, то з позовної заяви та пояснень позивача вбачається, що в якості підтвердження факту крадіжки вантажу саме на території відповідача, позивач посилається виключно на пояснення водія, талон-повідомлення поліції про прийняття заяви водія та довідки поліції, складеної за поясненнями водія. Будь яких інших доказів позивачем не надано. 
При цьому позивачем не спростовано доводи відповідача про те, що під час знаходження автомобіля на території вантажного митного  комплексу, згідно відеозапису, до задньої частини причепу автомобіля ніхто не підходів, крім самого водія і згідно запису до пломби підходив водій о 3 год. 17 хв., о 5 год. 25 хв. і о 7 год. 00 хв. 26.12.2017
Апеляційним господарським судом також враховано, що в подальшому, постановою від 30 серпня 2018 року, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12017110200007953 від 27.12.2017, було закрито  у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого  ч.1 ст.185 КК України (крадіжка).
За умовами укладеного між позивачем та третьою особою 2 договору перевезення водій позивача зобов`язаний був контролювати процес завантаження/розвантаження транспортного засобу, включно з перевіркою зовнішнього стану, упакування, перерахування вантажних місць на предмет відповідності заявці і товаросупроводжувальним документам.
Однак, в порушення умов договору, водій позивача не перерахував вантажні місця при завантаженні вантажу, про що у товарно-транспортних деклараціях (CMR №0044024, №0044025), водій ОСОБА_1 зробив відмітку "при перегрузке досмотреть товар на складе в Польше не было возможности" (мовою оригіналу). 
Отже, з наданих позивачем доказів неможливо достовірно встановити кількість завантаженого товару та факт крадіжки саме на території відповідача, а судове рішення не повинно ґрунтуватись на припущеннях.
Щодо другої складової складу цивільного правопорушення - наявності та розміру збитків, то відповідно до умов укладеного між позивачем та третьою особою 2 договору клієнт зобов`язується у разі пошкодження або втрати вантажу, а також у разі виникнення розбіжностей між перевізником та клієнтом (вантажоодержувачем) при здачі/прийманні доставленого вантажу складати відповідний Акт, який скріплюється підписами водія-експедитора, клієнта або вантажоодержувача (п.6.7.7 договору).
Проте, матеріали справи не містять акту, складеного у відповідності до вказаних умов договору. 
Позивачем надано лише акт №547 від 27 грудня 2017 року, складений у односторонньому порядку працівниками ПП "Фармлогістика", яким встановлено, що недостача становить - 6912 упаковок "Nurofen 6s" та 1584 упаковки "NurofenForte". У акті зазначено місце приймання: с.Мила, вул.Комарова, 23-Л.
Проте, акт не підписами водієм, а ПП "Фармлогістика" не є ні клієнтом (ТОВ "Жефко Україна"), ні вантажоодержувачем (ТОВ "Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна"), акт складений також без участі представників відповідача та не за місцем розташування вантажно-митного комплексу (с. Чайки, вул. Антонова, буд. 1-А), отже, вказаний акт не є належним доказом, який достовірно підтверджує наявність збитків. 
З матеріалів справи також вбачається, що митним органом не складався акт встановленої форми щодо зникнення частини товару та не приймалось рішення про припинення митного режиму щодо частини товару, а випуск товару у вільний обіг здійснено в повному обсязі за митною декларацію.  
Проте, це не має доказового значення для даної справи, оскільки згідно положень ст. 75 Митного Кодексу України визначення митного режиму для втраченого товару здійснюється за вибором декларанта, а тому у даному випадку, Порядок виконання митних формальностей відповідно до заявленого митного режиму не застосовувався.
Апеляційний господарський суд також враховує, що за умовами п.2.1.10 укладеного між позивачем та третьою особою 2 договору виконавець зобов`язаний здійснити страхування вантажів на користь клієнта. У випадку виникнення страхового інциденту виконавець звертається у страхову компанію за відшкодуванням клієнту суми, еквівалентної вартості втраченого або ушкодженого товару, яка вказана у ТНН та підтверджується актом приймальної комісії, що складається з уповноважених осіб вантажоодержувача, водія та виконавця (його довіреної особи) та/або актом ТПП.
Однак, з пояснень позивача вбачається, що нею порушені вказані умови договору та не було здійснено страхування вантажу на користь клієнта, що також вплинуло на понесення нею збитків у зв`язку із зарахуванням зустрічних однорідних вимог з третьою особою 2 в розмірі вартості товару, який, за її доводами, був втрачений. 
З огляду на викладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що позивачем не доведено наявності у діях  відповідача складу  цивільного правопорушення, яке було б підставою для стягнення збитків, у зв`язку із чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Таким чином, за встановлених обставин, рішення Господарського суду Київської області від 23 грудня 2019 року прийняте із  невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.  
Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до положень ст.129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання двох апеляційних скарг та касаційної скарги.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МОФ" задовольнити.
2. Скасувати рішення Господарського суду Київської області від  23 грудня 2019 року.
3. У позові відмовити. 
4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Лисової Ірини Василівни ( АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер НОМЕР_4 )  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МОФ" (08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Чайки, вул. Антонова, буд. 1-А, ідентифікаційний код 36796783) - 24  560 (двадцять чотири тисячі п`ятсот шістдесят) грн 54 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг та касаційної скарги.
5. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.
6. Справу повернути до Господарського суду Київської області.
7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 24.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                Г.П. Коробенко