Постанова
Іменем України 
10 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 742/688/19
Провадження № 51 – 2687 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12019270210000032 від 05 січня 2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лошакова Гута, Козелецького району, Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст.  185 ч. 3 КК України, 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області,  громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою:              АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
за ст.  185 ч. 3 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки. Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжні заходи не обиралися.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_9 45 000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди заподіяної злочином; на користь ОСОБА_10 642 гривні в рахунок відшкодування матеріальної шкоди заподіяної злочином.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
Так, за обставин, детально наведених у вироку,  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в період з вересня по листопад 2018 року за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, 8 разів прибули до господарства ОСОБА_9 , розташованого за адресою:                           АДРЕСА_3 , де, користуючись відсутністю сторонніх осіб та власника, проникли на територію двору та з приміщення гаража таємно повторно викрали майно загальною вартістю 48 214, 04 грн., завдавши потерпілому          ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. 
Крім того, ОСОБА_6 в кінці листопада 2018 року та ОСОБА_7 в листопаді 2018 року, кожен окремо, в вечірній час, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою власного збагачення, прибули до господарства, розташованого за адресою:                      АДРЕСА_3 , де, користуючись відсутністю сторонніх осіб та власника, проникли на територію двору та з приміщення гаража таємно, повторно викрали: ОСОБА_6 - коробку передач до автомобіля ГАЗ-53, вартістю 2750 грн, а ОСОБА_7 - газовий балон об`ємом 27 літрів «Novogas», вартістю 433,33 грн, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначені суми відповідно. 
26 січня 2019 року в денний час ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, прибули до господарства розташованого за адресою:                   АДРЕСА_1 , де користуючись відсутністю сторонніх осіб та власника, проникли на територію двору та шляхом пошкодження дверей проникли до приміщення будинку, звідки повторно, таємно викрали чавунну двохкомфорну плиту, вартістю 642 гривні, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вважає необґрунтованим висновок судів щодо наявності підстав для призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а ухвалу апеляційного суду про залишення вироку без зміни такою, що не відповідає ст. 419 КПК України, оскільки в ній, на думку прокурора, не зазначено підстав, з яких апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення.   
В заяві захисник засудженого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_12 вказує про можливість проводити касаційний розгляд без його участі та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.  
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій кожного з них за ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.  
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки судів щодо призначеного  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  покарання із застосуванням цієї статті.
При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 та         ОСОБА_7  покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу кожного із засуджених, які до кримінальної відповідальності не притягувалися, мають постійне місце проживання, за яким посередньо характеризуються, перебувають на обліку «Прилуцького неврологічного диспансеру» з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, на обліку у лікаря психіатра не знаходяться, а також позицію потерпілих, які просили не застосовувати до них покарання, пов`язане з позбавленням волі. Визнання вини, щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину кожним із засуджених визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання кожного з них, а обставин, що обтяжують покарання кожного з них, судом встановлено не було.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, принцип індивідуалізації покарання, відношення кожного із обвинувачених до скоєного, їх критичне ставлення до вчиненого, беручи до уваги, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за час розгляду кримінального провадження свідомо і неухильно дотримувалися загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, ведуть законослухняний спосіб життя, а також висновок Прилуцького МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, відповідно до якого орган пробації дійшов висновку, що виправлення кожного із обвинувачених можливе без позбавлення або обмеження волі за умови здійснення просвітницько-профілактичних заходів, суд дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення кожному з них покарання в межах санкції ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді позбавлення волі та можливості їх виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, застосувавши ст. 75 КК України та звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком із покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Покарання засудженим  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів, призначене їм покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного            ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання внаслідок застосування ст. 75 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав їх необґрунтованими. Апеляційним судом було встановлено, що з моменту вчинення обвинуваченими злочинів, минуло більше року, протягом якого вони не скоювали кримінальні або адміністративні правопорушення, частково відшкодували потерпілим завдані збитки, допомагали останнім по господарству, тобто приймали всі міри по запобіганню противоправної діяльності та вели законослухняний спосіб життя, що свідчить про їх стійкі соціальні зв`язки.Окремо апеляційний суд вказав про те, що тяжких наслідків від злочину не настало, відповідно до характеристик за місцем проживання відносно обвинувачених компрометуючі дані відсутні, ОСОБА_7 проживає з дружиною та сином, а        ОСОБА_6 проживає разом з батьком. Відповідно до характеристики від 05 грудня 2019 року, наданої апеляційному суду, ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно, на даний час не вживає спиртні напої, громадський спокій не порушує, працює.  Зі змісту цивільно-правового договору № 16 від 16 листопада 2019 року вбачається, що ОСОБА_6 виконував строкову роботу у Приватному підприємстві «Будмонтаж», у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора про те, що        ОСОБА_6 не працює, обґрунтовано визнані апеляційним судом безпідставними та такими, що спростовуються вище вказаними доказами. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України. 
Отже, доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 внаслідок м`якості через неправильне застосування судом першої інстанції до кожного з них положень ст. 75 КК України є безпідставними, вони не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи і не відповідають вимогам закону. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
  ОСОБА_1 	  ОСОБА_2 	  ОСОБА_3