Постанова 
Іменем України 
 
26 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 165/2211/18
провадження № 51-4020 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинська, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя того АДРЕСА_2 , раніше судимого: за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року за частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі – КК), згідно з яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі статті 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; за вироком Нововолинського міського суду Волинської  області від 15 серпня 2018 року за частиною 1 статті 185 КК призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК та призначено  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 75 КК  звільнено від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк 2 роки.
Так, згідно з вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року, 17 серпня 2018 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, таємно, через відчинені двері проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , та викрав кутову шліфувальну машину марки «Дніпро-М», модель «МШК 1250Р» вартістю 920 грн., чим завдав релігійній організації «Релігійна громада християн віри Євангельської «Ковчег» в місті Нововолинську» майнову шкоду на вказану суму.
Вироком Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року в частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_6 за частиною 3 статті 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини1 статті 71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано до вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року невідбуту частину покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі вимагає скасувати вирок  Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В обґрунтування зазначеної позиції адвокат посилається на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і,                                                                                             відповідно, всі учасники провадження, зокрема, й прокурор, визнали ту обставину, що на момент ухвалення вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 був не судимий та щодо нього не було жодного вироку, який би набрав законної сили, проте, в порушення вимог частини 2 статті 394 КПК апеляційним судом була прийнята та розглянута апеляційна скарга прокурора, в якій вона просила про встановлення факту засудження ОСОБА_6 за іншими вироками і застосування статті 71 КК для визначення остаточного покарання.
Крім того, на думку захисника, апеляційним судом були порушені вимоги частини 4 статті 403 КПК, що полягало у прийняті доповнень до апеляційної скарги, що тягнули за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження. 
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що відповідно до вимог Конституції України та КПК, особа стає засудженою з моменту, коли вирок щодо неї набрав законної сили, і до моменту, коли судимість у цієї особи буде погашена або знята, а тому, оскільки на момент постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_6 не був засуджений, то й покарання із застосуванням  положень частини 1 статті 71 КК йому не могло бути призначене. 
Окрім того, призначаючи покарання без застосування статті 75 КК, суд апеляційної інстанції порушив вимоги частини 3 статті 419 КПК, оскільки не вказав, які вимоги порушив суд першої інстанції при ухвалені свого вироку, та, в порушення вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК, не мотивував у своєму вироку призначення реальної міри покарання, а послався лише на обставини, які були встановлені судом першої інстанції. Крім того, не врахував данні про особу засудженого.
В доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 з урахуванням висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від   01 червня 2020 року, зазначив, що справа, яка була предметом розгляду об`єднаної палати не є аналогічною справі за обвинуваченням ОСОБА_6 , а, отже, при розгляді даного кримінального провадження немає підстав для відступу від правових позицій, висловлених у постановах Верховного Суду від 18 червня 2019 року (провадження № 51-8405км18) та від 29 березня 2018 року (провадження № 51-552км17).
Крім того, від захисника ОСОБА_7 на адресу Касаційного кримінального суду надійшло клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Обґрунтоване клопотання тим, що існує виключна правова проблема щодо неоднозначного тлумачення положень частини 1 статті 71 КК. На думку захисника, висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловлений нею у постанові від 01 червня 2020 року, суперечить ряду нормативних актів України та міжнародних правових актів.   
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги. Зазначив, що апеляційним судом правильно застосована стаття 71 КК при призначенні остаточного покарання, інших істотних порушень норм матеріального та процесуального права під час розгляду та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції допущено не було. Прокурор не вбачає підстав для передачі даного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не  погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи  виховного характеру. 
Згідно з частиною 1 статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до статті  438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за частиною 3 статті 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення за обставин, установлених судом, захисник у касаційній скарзі не оскаржує.
Заслухавши доповідь судді та думку прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, зазначені в касаційній скарзі, є необґрунтованими з наступних причин.
Так, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції не вправі був встановлювати наявність інших вироків щодо ОСОБА_6 та застосовувати положення статті 71 КК,  оскільки розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК, і, відповідно, всі учасники провадження, зокрема, й прокурор, визнали ту обставину, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_6 був не судимий та щодо нього не було жодного вироку, який би набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції в справі були наявні: вирок Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року, вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 15 серпня 2018 року та обвинувальний акт, копія якого була вручена обвинуваченому, в якому зазначена наявність вказаних вироків із зазначенням того,  що на момент затвердження обвинувального акту останній не набрав законної сили.
У судовому засіданні 22 жовтня 2018 року прокурором оголошено короткий виклад обвинувального акту (1:58-2:48 хв. звукозапису судового засідання), вручено та оголошено короткий виклад зміненого обвинувального акту  (6:14-7:02 хв. звукозапису судового засідання), в яких зазначалася наявність інших вироків щодо ОСОБА_6 .
Обвинувачений визнав вину у вчиненому злочину і не оспорював жодних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
Крім того, у судових дебатах прокурор просила при ухвалені вироку за злочин, передбачений частиною 3 статті 185 КК, врахувати вирок Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року і застосувати статтю 71 КК при визначенні остаточного покарання.      
Таким чином, під час касаційної перевірки провадження Судом порушень вимог частини 2 статті 394 КПК не встановлено. 
Щодо доводів захисника про неправильне застосування статті 71 КК апеляційним судом, Суд зауважує, що встановлення наявності у особи судимості не слід ототожнювати із застосуванням положень статті 71 КПК, адже, згідно з частиною 1 статті 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, в той час як положення статті 71 КК можуть бути застосовані не з моменту набрання законної сили судовим рішенням, а з моменту постановлення щодо особи обвинувального вироку. Зазначена позиція висловлена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17).
Не є обґрунтованими, на переконання Суду, і доводи захисника, висловлені у доповненнях до касаційної скарги, про те, що при розгляді даного кримінального провадження немає підстав для відступу від правових позицій, висловлених у постановах Верховного Суду від 18 червня 2019 року (провадження № 51-8405км18) та від 29 березня 2018 року (провадження № 51-552км17), оскільки об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 01 червня 2020 року не надала правового висновку щодо застосування статей 70, 71 КК за умови, якщо за попереднім вироком особу було звільнено від відбування покарання на підставі статті 75 КК. 
Колегія суддів зазначає, що загальні засади та правила призначення покарання регламентовані розділом ХІ КК і складають окремий інститут кримінального права. Об`єднаною палатою у постанові від 01 червня 2020 року зроблений висновок щодо застосування норм права (статей 70, 71 КК), який в контексті розгляду судом касаційної інстанції доводів сторони захисту мав суттєве значення для прийняття законного рішення.      
Зважаючи на позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року, немає обґрунтованих підстав вважати, що стосовно спірних у даному провадженні правовідносин існує виключна правова проблема.
За встановлених обставин колегія суддів дійшла висновку, що Волинським апеляційним судом обґрунтовано скасовано вирок суду першої інстанції та постановлено новий, яким  встановлена наявність вироку щодо ОСОБА_6 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК, і який на момент розгляду справи в суді набрав законної сили, і правильно, з урахуванням вимог частини 3 статті 78 КК, застосовано положення частини 1 статті 71 КК.
Колегія суддів зазначає, що встановлення судом наявності судимостей відноситься не до процедури дослідження доказів, а до даних, що дозволяють встановити суду особу обвинуваченого. Ці дані можуть змінитися з моменту ухвалення вироку до моменту набрання цим вироком законної сили, а тому мають бути встановлені судом повторно.
Щодо доводів захисника про порушення апеляційним судом вимог статті 403 КПК, колегія суддів виходить з наступного.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційна скарга прокурора на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року надійшла в межах строку на апеляційне оскарження зазначеного судового рішення, а саме 30 жовтня 2018 року, а доповнення до зазначеної апеляційної скарги, в яких містилася вимога зазначити судимості у вступній частині вироку, дійсно надійшли до апеляційного суду 24 травня 2018 року, але захисником не було зазначено, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 був призначений саме на 24 травня 2018 року. 
Так, згідно з положеннями частини 3 статті 403 КПК, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її, а тому доводи адвоката про порушення апеляційним судом вимог частини 3 статті 403 КПК не знаходять свого підтвердження.
Вирішуючи питання про відповідність змін, внесених прокурором до апеляційної скарги, вимогам частини 4 статті 403 КПК, Суд, з огляду на зміст первісної апеляційної скарги, в якій вона просила вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 185 КК у виді чотирьох років позбавлення волі й на підставі статті 71 КК за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року, призначити остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі, не вважає вимогу прокурора у доповненні до апеляційної скарги про внесення до вступної частини вироку вказівки щодо судимостей ОСОБА_6 такою, що тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.         
Доводи захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого Суд також не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з оскарженого вироку Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 , при призначенні покарання суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до статті 12 КК є тяжким злочином;  обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої злочином шкоди; відсутність обтяжуючих покарання обставин; позитивні характеристики за місцем проживання; наявність судимості у ОСОБА_6 .
Судом також враховано процесуальну позицію потерпілого, який на призначенні суворої міри покарання не наполягав.
Крім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі частини 1 статті 71 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, Волинський апеляційний суд керувався сталою практикою Верховного Суду, згідно з якою у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.  
Саме з урахуванням всіх встановлених обставин у їх сукупності, суд  апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_6 не можливі без ізоляції від суспільства, та призначив покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк в межах санкції частини 3 статті 185 КК. При цьому суд зазначив, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нового злочину, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 і скасування чи зміни вироку Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника засудженого захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7   залишити без задоволення,  а вирок Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3