ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року 
м. Київ
справа №240/9464/19
адміністративне провадження №К/9901/9993/20

Верховний Суд у складі колегії суддів третьої палати Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 240/9464/19
за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку
за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Житомирській області
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2020 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Франовської К.С., суддів Совгири Д.І., Кузьменко Л.В.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування
1. У липні 2019 року Служба автомобільних доріг у Житомирській області (далі - позивач) звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), у якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Житомирської області Т-06-08 Малин-Кочерів км 45+765 км - 47+665; км 48+644 - км 49+635 (45000000-7.Будівельні роботи та поточний ремонт) проведеного Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області від 03 липня 2019 року. 
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що тендерна документація відповідала встановленим вимогам, а тому оспорюваний висновок не відповідає частині сьомій статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктам 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 03 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Житомирської області Т-06-08 Малин-Кочерів км 45+765 - км 47+665; км 48+644 - км 49+635 км.
4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що обрати такий предмет закупівлі, на якому наполягає відповідач, немає можливості у програмі "e-tender", що підтверджується роздруківкою скриншоту із даної програми.
4.1. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що ключовим при визначенні як предмета закупівлі робіт, так і предмета закупівлі послуг з поточного ремонту, є не код ЄЗС, а об`єкт будівництва: будинок, будівля, споруда, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури. Враховуючи відсутність в ЄЗС окремо терміну «поточний ремонт», замовник має проставляти код будівельних робіт. Будівельні роботи знаходяться в розділі ЄЗС за кодом 45000000-7. Цей розділ містить ступені деталізації робіт з будівництва за видами робіт, об`єктами будівництва різного призначення. Згідно з Порядком, замовник для робіт зазначає в дужках предмет закупівлі відповідно до показників другої-п`ятої цифр ЄЗС. Отже, замовник може зазначити в дужках предмет закупівлі робіт відповідно до показника і другої цифри ЄЗС: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, що відповідає Порядку визначення предмета закупівлі.
4.3. Щодо висновку відповідача про відсутність у тендерній документації позивача вимог встановлених частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 цього Закону, то, на думку суду суду першої інстанції, ця норма не вимагає від замовника повного зазначення частини 1 першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», така деталізація призведе лише до обтяження документації.
5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2020 року апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задоволено повністю. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року скасовано, прийнято постанову, якою у позові Службі автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.
5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач дійсно допустив неправильне визначення в оголошенні предмета закупівлі, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок за своїм змістом та формою повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», при цьому судом не було встановлено порушень щодо процедури проведення моніторингу закупівлі, які могли б вплинути на правомірність зазначеного висновку. Щодо невідповідності вимогам закону тендерної документації суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірні правовідносини регулюються спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі", стаття 17 якого є нормою імперативного характеру і визначає поведінку суб`єктів - учасників публічних закупівель, тому доводи позивача про можливість застосування до спірних правовідносин загальних положень закону та довільне трактування, є помилковими.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
6. 06 квітня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Служби автомобільних доріг у Житомирській області, у якій скаржник просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2020 року та залишити в силі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року.
7. У касаційній скарзі скаржник посилається як на підставу касаційного оскарження на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема що суд апеляційної інстанції прийняв рішення без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, де наголошується на тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
7.1. Вказує на те, що висновок відповідача від 03 липня 2019 року є необґрунтованим, оскільки не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що не відповідає вимогам пункту 5 частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначає, що ключовим при визначенні як предмета закупівлі робіт, так і предмета закупівлі послуг з поточного ремонту, є не код ЄЗС, а об`єкт будівництва: будинок, будівля, споруда, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури. Враховуючи відсутність в ЄЗС окремо терміну «поточний ремонт», замовник має проставляти код будівельних робіт. Будівельні роботи знаходяться в розділі ЄЗС за кодом 45000000-7. Цей розділ містить ступені деталізації робіт з будівництва за видами робіт, об`єктами будівництва різного призначення. Згідно з Порядком, замовник для робіт зазначає в дужках предмет закупівлі відповідно до показників другої-п`ятої цифр ЄЗС. Отже, замовник може зазначити в дужках предмет закупівлі робіт відповідно до показника і другої цифри ЄЗС: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, що, на думку скаржника, відповідає Порядку.
7.2. Щодо висновку відповідача про відсутність у тендерній документації позивача вимог встановлених частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 цього Закону, на скаржника, то ці норми не вимагають від замовника повного зазначення частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», така деталізація призведе лише до обтяження документації.
8. 06 квітня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
9. Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2020 року касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Житомирській області залишено без руху з наданням строку для усунення недоліків в частині визначення підстав касаційного оскарження.
10. Ухвалою Верховного Суду від 01 червня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
11. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 16 вересня 2020 року закінчено підготовчі дії у даній справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог пункту 5 частини 1 статті 340 та статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позиція інших учасників справи 
12. 22 червня 2020 року від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач посилається на не обґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просить її відхилити, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. Вказують на те, що оскаржуваний висновок за своїм змістом та формою повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Установлені судами фактичні обставини справи
13. Службою автомобільних доріг у Житомирській області на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію на закупівлю послуг з ГБН Г.1-218-182:2011. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Житомирської області Т-06-08 Малин-Кочерів км 45+765 км - 47+665; км 48+644 - км 49+635 (45000000-7.Будівельні роботи та поточний ремонт).
14. В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу наказу №34 від 12.06.2019 посадовими особами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснено моніторинг закупівель Службою автомобільних доріг у Житомирській області послуг з ГБН Г.1-218-182:2011. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Житомирської області Т-06-08 Малин-Кочерів км 45+765 км - 47+665; км 48+644 - км 49+635 (45000000-7.Будівельні роботи та поточний ремонт).
15. Предметом аналізу були питання:
15.1. вивчення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, відповідність тендерної документації законодавству, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд та оцінка тендерних пропозицій.
16. За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 03 липня 2019 року, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено:
16.1. в порушення пункту 2 розділу II Наказу №454 від 17 березня 2016 року Замовником в пункті 6 оголошення про проведення відкритих торгів та підпункті 4.1 пункту 4 розділу 1 тендерної документації зазначено, що предметом закупівель є "Будівельні роботи та поточний ремонт" відповідно до ДК 021:2015: 45000000-7, тобто зазначено предмет закупівлі на роботи та поточні ремонти, а не поточний ремонт автомобільної дороги;
16.2. за результатами аналізу відповідної тендерної документації законодавству встановлено, що в порушення вимог п.2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація Замовника не містить вимоги, встановленої частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
17. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позиція Верховного Суду
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
18. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII у редакції Закону № 2629-VIII від 01.01.2019, що була чинною у період виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 922-VIII цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
20. Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, встановлених частиною першою статті 12 Закону № 922-VIII з дотриманням вимог цього закону та виходячи з вартісних меж, передбачених частиною першою статті 2 Закону № 922-VIII.
21. Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
22. За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
23. Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
24. Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
25. Статтею 7-1 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
26. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII дані астоматичних індикаторів ризиків є підставою для прийняття керівником органу фінансового контролю або його заступником рішення про початок моніторингу закупівлі.
27. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1 Закону №922-VIII).
28. Згідно із частиною сьомою статті 7-1 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
29. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (частина восьма статті 7-1 Закону № 922-VIII).
30. Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.
31. Відповідно до частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
32. Відповідно до п. 18 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
33. Вимоги до тендерної документації затвердженні нормами статті 22 Закону №922-VIII.
34. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Порядок №454), який згідно пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".
35. Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.
36. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
37. За визначенням пункту 17 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
38. Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII унормовано поняття робіт для цілей цього Закону, які визначено як проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
39. Класифікатор ДК 021:2015 CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями. Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.
40. Предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.
41. Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автодоріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт). 
42. При визначенні предмету закупівлі для робіт слід визначити, які можуть належати до робіт чи послуг. В самому визначенні робіт є досить чіткий перелік, що саме можна вважати роботами. До робіт належить капітальний ремонт. Чітке розділення між капітальним та поточним ремонтами зазначене в ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості будівництва.
43. За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що проектування, будівництво, капітальний ремонт та інші будівельні роботи (згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII) відносяться до робіт і визначаються за об`єктом будівництва згідно ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості будівництва та галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. При визначенні предмету закупівлі для робіт необхідно зазначати код класифікатора 021:2015 (за показником 2-5 цифри).
44. У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що у пункті 5 оголошення про проведення відкритих торгів та підпункті 4.1 пункту 4 розділу 1 тендерної документації, Службою автомобільних доріг у Житомирській області зазначено, що проводиться закупівля послуг за предметом "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Житомирської області Т-06-08 Малин-Кочерів км 45+765 км - 47+665; км 48+644 - км 49+635".
45. Натомість у пункті 6 цього ж оголошення позивачем зазначено, що предметом закупівель є "Будівельні роботи та поточний ремонт" відповідно до ДК 021:2015:45000000-7.
46. Приймаючи до уваги наведене, Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що Службою автомобільних доріг у Житомирській області на стадії оприлюднення інформації про закупівлю (оголошення) предмет закупівлі визначено неправильно, в порушення вимог правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а отже, висновок відповідача в цій частині є законним та правомірним.
47. Відповідно до пункту 7 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477 "Про затвердження Порядку розміщення інормації про публічні закупівлі", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 447/28577, який був чинним на момент виникнення правовідносин, замовник/учасник може вносити зміни до інформації, яка вже оприлюднена на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.
48. При цьому Законом № 922-VIII не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі.
49. Відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (у діючій на той час редакції) неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель є підставою для відміни торгів. Дана норма кореспондує із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII у нинішній редакції, відповідно до якої замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Іншого способу усунення цього порушення приписами Закону № 922-VIII не передбачено.
50. В останньому реченні пункту 1 констатуючої частини оприлюдненого спірного висновку відповідач чітко послався на приписи абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (у діючій на той час редакції), у зв`язку з чим доводи скаржника про необґрунтованість висновку відповідача від 03 липня 2019 року, оскільки не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що не відповідало б вимогам пункту 5 частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII, не знайшли свого підтвердження в ході касаційного провадження.
51. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
52. Згідно з приписами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
53. Зі змісту ухвали Верховного Суду від 01 червня 2020 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
54. В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження Служба автомобільних доріг у Житомирській області посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права без урахування висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19.
55. Верховний Суд вважає безпідставними доводи скаржника у касаційній скарзі, стосовно посилання на позиції Верховного Суду викладених у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, оскільки судами встановлено відсутність належного обгрунтування спірного висновку, оскільки, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», не конкретизовано конкретного заходу, який слід вжити уповновадженій особі замовника для усунення порушень, що не є тотожним правовідносинам встановленим судами у цій справі.
56. Інші доводи та аргументи касаційних скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
57. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
58. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
59. Беручи до уваги вищевикладене, покладені в обґрунтування касаційної скарги аргументи щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права щодо відмови у задоволенні адміністративного позову не знайшло своє підтвердження.
60. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
61. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
62. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскарженого рішення суду апеляційної інстанції відсутні.
63. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
64. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Житомирській області залишити без задоволення.
2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі № 240/9464/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк  В.М. Соколов