П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1217/20	

Категорія: 109010000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
                                                                                                                                Час і місце ухвалення: м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є. А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року по справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, 3-тя особа: Виконавчий комітет Миколаївської міської ради про визнання відмови протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, 3-тя особа: Виконавчий комітет Миколаївської міської ради в якому просить:
визнати протиправними відмови Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, викладені у листах №222/12.01-20 та №223/12.01-20 від 11.03.2020 щодо надання ФОП ОСОБА_1 пріоритетів на розміщення зовнішньої реклами; 
зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради надати ФОП ОСОБА_1 пріоритети на розміщення двох рекламних конструкцій типу «біллборд» V-подібні розміром 6,0*3,0 м за адресою АДРЕСА_1 .
На обґрунтування позовних вимог зазначається, що 31.01.2020 звернулась до Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради з заявами на видачу пріоритетів щодо місця розташування рекламного засобу по АДРЕСА_2 (на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Оскільки, відповідачем в передбачений законодавством строк не було надано відповіді на ці звернення, 10.03.2020 позивач подав заяву про початок роботи, а саме використання рекламного засобу по АДРЕСА_2 за принципом «мовчазної згоди». Після цього, 13.03.2020 відповідач надав дві відповіді однакового змісту про відмову у наданні пріоритетів. Позивач вважає, що по-перше, відповідач запізнився з наданням відмови у наданні пріоритетів, а тому він вже набув права на використання рекламної конструкції за принципом «мовчазної згоди», а по-друге, мотиви наведенні у відмові не відповідають вимогам законодавства.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1  подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов  задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що суд першої інстанції не навів жодних доказів та не зазначив жодну норму права визначену Правилами розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві в обґрунтування надання заявницею «недостовірних відомостей».
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця з 22.03.1999. Основним видом діяльності підприємця ОСОБА_1 є інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (основний); рекламні агентства; посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації та інше.
15.06.2015 Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради прийнято Рішення №856/15-П про встановлення пріоритету заявника на місце розташування зовнішньої реклами, яким ФОП ОСОБА_1 надано дозвіл на розташування двох об`єктів зовнішньої реклами, а саме рекламні засоби розміром 6,0*3,0 типу «V – подібний» за адресою АДРЕСА_1 на території ринку «Факел».
Зазначений дозвіл виданий строком на 3 місяця до 10.09.2015.
25.03.2016 виконавчим комітетом Миколаївської міської ради прийнято рішення № 295 про відмову у видачі ФОП ОСОБА_1 дозволу на розміщення рекламних конструкцій на територію ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за АДРЕСА_1 .
28.09.2016 постановою Одеського апеляційного адміністративного суду по адміністративній справі №490/4894/16-а зазначене рішення виконкому Миколаївської міської ради в частині відмови у видачі дозволу ОСОБА_1 визнано протиправним та скасовано.
Протягом 2016-2019 років, зазначені рекламні конструкції знаходились за адресою    АДРЕСА_1 на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без будь-якого дозволу.
30 вересня 2019 року Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради виніс відносно позивача припис № 30/09/2019 про усунення порушень розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві шляхом демонтажу рекламних засобів власними силами, з причин відсутності дозволу на розміщення цих рекламних засобів.
ФОП ОСОБА_1 оскаржила зазначений припис до Миколаївського окружного адміністративного суду.
17.12.2019 рішенням МОАС по адміністративній справі № 400/3231/19 в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису – відмовлено. 14.05.2020 постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду, зазначене рішення залишено без змін.
27.12.2019 виконавчим комітетом Миколаївської міської ради прийнято рішення №1415 «Про демонтаж рекламних засобів у м. Миколаєві», яким окрім іншого вирішено, у зв`язку з відсутністю дозволів на розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, демонтувати самовільно розміщені рекламні засоби за адресою АДРЕСА_1 на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
ФОП ОСОБА_1 оскаржила зазначене рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради до Миколаївського окружного адміністративного суду. 02.01.2020 судом відкрито провадження в адміністративній справі № 400/4819/19 за цим позовом, яке до теперішнього часу перебуває на розгляді.
31.01.2020 ФОП ОСОБА_1 звернулась з двома заявами про адміністративну послугу, видачу рішення про встановлення пріоритету на заявлене місце розташування рекламного засобу на рекламні засоби за адресою АДРЕСА_3 , на території ринку «Факел».
До заяв додані фотокартки місця, на якому планується розташування рекламного засобу та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням
11.03.2020 Департаментом архітектури та містобудування Миколаївської міської ради надані відповіді ФОП ОСОБА_1 за №222/12.01-20 та №223/12.01-20 про відмову у наданні пріоритетів на розміщення зовнішньої реклами, у зв`язку з тим, що зазначені рекламні засоби вже встановлені та відповідно до рішення виконкому Миколаївської міської ради від 27.12.2019 №1415 вони повинні бути демонтовані.
Не погоджуючись з відмовами Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради у наданні пріоритетів, позивачка звернулася до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення по справі, виходив з того, що на час подання заявок про надання пріоритетів на розміщення рекламних конструкцій, позивачці вже було достеменно відомо про те, що по-перше, зазначені конструкції вже розміщені за цією адресою, по-друге, є рішення виконкому Миколаївської міської ради про їх демонтаж, по-третє, є судовій спір щодо їх демонтажу, що це є недостовірними відомостями та передбачено як пряма підстава для відмови відповідно до п.5.3 Правил, а отже прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про не обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності, порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів визначені  Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»  (далі - Закон України № 2806-IV).
Згідно положень  ст.1 Закону України № 2806-IV  документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Так,  Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності»  регламентовано вичерпний перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, зокрема згідно положень п.63 Додатку 1 до вказаного  Закону, до документів    дозвільного характеру у сфері господарської діяльності відноситься  дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.
Згідно ч. 5  ст. 4-1 Закону України № 2806-IV  підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:
- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;
- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;
- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.
Законом  можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.
Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.
Згідно ч. 1  ст. 16 Закону України від 03 липня 1996 року № 270/96-ВР «Про рекламу»  (далі - Закон № 270/96-ВР) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України (далі - КМУ).
Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених  постановою КМУ від 29 грудня 2003 року № 2067  (далі - Типові правила) передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
Пунктом 3 Типових правил встановлено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
У відповідності до наведених вимог  Закону № 270/96-ВР та на підставі наведених Типових правил розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Миколаєві, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Миколаївської МР від 04 жовтня 2011 року №1015 (далі - Правила № 1015).
За змістом пп. 5.1, 5.3, 5.4, 5.5 п. 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, затверджених рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 04.10.2011 №1015, для одержання дозволу заявник подає державному адміністратору або представнику Робочого органу з питань розміщення зовнішньої реклами, який здійснює прийом суб`єктів господарювання в дозвільному центрі, заяву встановленої форми, до якої додаються: фотокартка місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів) з розташуванням комп`ютерного макета запланованої рекламної конструкції та її ескіз з конструктивним рішенням (формат А-4); доручення керівника юридичної особи або нотаріально посвідчене доручення фізичної особи для ведення справи по оформленню документів на розміщення зовнішньої реклами (у разі подачі документів довіреною особою). Перелік документів для подачі заяви є вичерпним.
За наявності документів, передбачених пунктом 5.1 цих Правил, заява протягом трьох днів з дати її надходження реєструється Робочим органом в журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з Додатком 1.Робочий орган протягом п`яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламної конструкції, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу.
Після перевірки місця керівник Робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.
За змістом пп. 5.31 п. 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві у наданні дозволу може бути відмовлено, у разі коли: подання заявником неповного пакету документів, необхідних для одержання дозволу; виявлення у документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі дозволу; інші підстави, встановлені законами України.
Як вбачається із матеріалів справи, департаментом відмовлено у наданні пріоритетів. При цьому визнання протиправним та скасування таких відмов, як немотивованих та несвоєчасно прийнятих, не є підставою для застосування принципу мовчазної згоди, оскільки повноваженнями щодо перевірки відповідності поданих документів вимогам закону, а також встановлення відсутності інших правових підстав для відмови у наданні пріоритетів на розміщення рекламних конструкцій, є виключною компетенцією відповідача.
Крім того, суд першої інстанції правомірно вказав, що принцип «мовчазної згоди», застосовується у випадку відсутності будь-якої реакції з боку суб`єкта владних повноважень. В даному ж випадку, відповідач висловлював свою позицію ще навіть до звернення позивачки у січні 2020 року. Відповідач та орган, якому він підпорядкований (виконком Миколаївської міської ради) чітко висловились про необхідність демонтажу зазначених конструкцій, і позивачка в теперішній час перебуває у судовому спорі з відповідачем з цього приводу.
За таких обставин, суд першої інстанції правомірно зазначив, що  порушення Департаментом строків розгляду заяв позивача не тягне за собою автоматичного набуття суб`єктом пріоритетів на розміщення рекламних конструкцій без отримання відповідного документа дозвільного характеру за принципом мовчазної згоди, оскільки принцип мовчазної згоди може бути застосований за умови, якщо суб`єктом господарювання дотримані всі вимоги законодавства, а у суб`єкта владних повноважень відсутня альтернатива у прийнятті або не прийнятті позитивного рішення за зверненням такого суб`єкта господарювання.
Аналогічна міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі № 826/4604/17.
Щодо посилань апелянта на те, що суд першої інстанції не навів жодних доказів та не зазначив жодну норму права визначену Правилами розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві в обґрунтування надання заявницею «недостовірних відомостей», то колегія суддів не приймає їх до уваги з огляду на наступне.
Як вбачається з поданих позивачкою заяв та встановлених рішенням суду першої інстанції обставин, у заявках від 31.01.2020, позивачка ставить питання про надання пріоритету на розміщення рекламних засобів, які начебто лише планується до розташування.
При цьому, як вбачається з оскаржуваних відмов відповідача у наданні пріоритетів на заявлені місця, такі відмови було обґрунтовано у тому числі і посиланням на те, що рекламні засоби вже встановлені, а не тільки планується їх встановлення, тобто є підстави для відмови передбачені Правилами, а саме п. 5.3, про що зокрема зазначено судом першої інстанції.
При цьому колегія суддів зазначає, що підстави відмови, узгоджуються також з ч.5  ст.4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», оскільки має місце надання недостовірних відомостей в частині зазначення заявницею про надання пріоритету на розміщення рекламних засобів, які начебто лише планується до розташування, натомість рекламні засоби вже встановлені, а отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апелянтом в апеляційній скарзі, як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції фактично вказано на ті обставини, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку, а отже доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
                                              Повний текст постанови складено та підписано 10 вересня 2020 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова