Номер провадження: 22-ц/813/5400/20 
Номер справи місцевого суду: 947/28884/19
Головуючий у першій інстанції Калініченко Л.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Погорєлової С.О., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31 січня 2020 року про повернення заяви про виклик свідків по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – заступник директора з операційної діяльності Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» Купрій Алла Анатоліївна, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

                                В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 звернувся до Київського районного суду міста Одеси з позовом до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – заступник директора з операційної діяльності Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» Купрій Алла Анатоліївна, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову позивач посилався на те, що він перебував у трудових відносинах з Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» (КП «МПРС») з 04 травня 2016 року та обіймав посаду психолога служби охорони праці КП «МПРС». 06 листопада 2019 року КП «МПРС», за підписом в.о. директора А ОСОБА_3 . Купрій, винесено наказ №752-к про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України. Проте, позивач вважає, що його звільнення з підстав п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України є незаконним, оскільки він не має прогулів. Вважає, що відповідачем навмисно підроблено табель робочого часу від 06.11.2019 року, в якому зазначена неправдива інформація про його відсутність на робочому місці з 28.10.2019 по 31.10.2019 року, з метою його звільнення. 
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року відкрито провадження у справі.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – заступник директора з операційної діяльності Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» Купрій Алла Анатоліївна заперечує позов ОСОБА_2 та з метою доведення, що останній дійсно був відсутній на роботі з 28.10.2019 року по 31.10.2019 року понад три години, звернулася до суду із заявою про виклик свідків. 
У зв`язку з несплатою судового збору за подачу заяви про виклик свідків, ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 31 січня 2020 року заяву ОСОБА_1 повернуто заявнику.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31 січня 2020 року та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Належним чином повідомлені сторони до судового засідання на 07 липня 2020 року на 15 годину 00 хвилин не з`явилися, причини неявки не повідомили, із заявами про відкладення розгляду справи не зверталися.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З урахуванням того, що сама по собі присутність належним чином повідомлених сторін на стадії апеляційного перегляду судових рішень не є обов`язковою, колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:  неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;  порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Повертаючи заяву ОСОБА_1 про виклик свідків, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 подана заява про забезпечення доказів в порядку ст..116-117 ЦПК України, за подання якої сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом. Оскільки заявник не сплатила судовий збір, заява відповідно до ч.4 ст.117 ЦПК України підлягає поверненню. 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.12, 81 ЦПК України основою цивільного процесу є принцип змагальності сторін, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених Цивільним процесуальним кодексом.
Відповідно до ст. 76 Цивільного процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно зі ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) вжиті особою, яка подає клопотання, заходи для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.
Відповідно до приписів ст. 91 ЦПК України виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи. У заяві про виклик свідка зазначаються його ім`я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити. 
Відповідно до ст..90 ЦПК України показання свідків – це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.
Вказаними нормами врегульовано порядок подання та вирішення клопотань про витребування доказів та виклик свідка.
Натомість інститут забезпечення доказів врегульований приписами ст.ст. 116-119 ЦПК України.
Так, згідно зі ст. 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Відповідно до ст. 117 ЦПК України у заяві про забезпечення доказів зазначається в тому числі обґрунтування необхідності забезпечення доказів. За подання заяви про забезпечення доказів сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом.
Статтею 118 ЦПК України передбачено, що за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви. Оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи. Ухвала про забезпечення доказів (крім забезпечення доказів шляхом допиту свідків, призначення експертизи, огляду доказів) є виконавчим документом та виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Із аналізу даних норм слідує, що хоча забезпечення доказів здійснюється в тому числі й шляхом витребування доказів та допиту свідків, водночас даний інститут цивільного процесу має відмінності від витребування доказів та виклику свідка у порядку ст.ст. 84, 91 ЦПК України.
Зокрема, процесуальний механізм забезпечення доказів, в тому числі шляхом їх витребування чи виклику свідка, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено.
Тобто це не тільки спосіб здобути докази (що можливо в порядку ст.ст.84, 91 ЦПК України), які стосуються предмету доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Також, слід враховувати, що на відміну від витребування доказів у порядку ст. 84 ЦПК України та виклику свідка згідно ст. 91 ЦПК України, подання заяви про забезпечення доказів в порядку ст..117 ЦПК України підлягає оплаті судовим збором, відповідна ухвала може бути оскаржена, однак таке оскарження не зупиняє її виконання.
Отже, ототожнення забезпечення доказів в порядку ст..117 ЦПК України із витребуванням доказів в порядку ст..84 ЦПК України та викликом свідка у порядку ст.. 91 ЦПК України є неприпустимим.
Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 звернулася до суду саме із заявою про виклик свідків у порядку ст. 91 ЦПК України, а не про забезпечення доказів в порядку ст..117 ЦПК України. Це слідує зокрема зі змісту такої заяви, у якій жодним чином не вказано, що такі докази можуть бути втрачені або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим, а тому є необхідність у забезпеченні таких доказів. Така заява подана саме як спосіб отримання доказів (ст. 91 ЦПК України), без необхідності запобігання їх можливій втраті в натурі. Відтак, таку заяву не можна жодним чином розцінювати як заяву про забезпечення доказів в порядку ст..116 ч.1, ст..117 ЦПК України.
За таких обставин, стверджувати, що заява про виклик свідка була подана ОСОБА_1 в порядку забезпечення доказів не можна.
Натомість, як слідує з резолютивної частини оскаржуваної ухвали, судом вирішувалося дане питання саме в порядку забезпечення доказів, хоча таких вимог заявником не заявлялося.
Заява про виклик свідка (відмова, повернення такої заяви) не оскаржується, проте при відкритті апеляційного провадження суд виходив з ухвали районного суду про повернення заяви про забезпечення доказів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено порядок розгляду заяви про виклик свідків, у зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню.
У зв`язку з тим, що оскаржувана ухвала не перешкоджає розгляду справи, ОСОБА_1 не позбавлена можливості звернутися з таким клопотанням до суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги на рішення суду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ч.1 ст.376, 382 – 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 
                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31 січня 2020 року про повернення заяви про виклик свідків – скасувати. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 23.07.2020 року

Головуючий          О.М. Таварткіладзе 

Судді:          С.О. Погорєлова

                                                        О.В. Князюк