ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 821/837/17
адміністративне провадження № К/9901/43694/18, К/9901/43698/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційні скарги Багатогалузевого підприємства «Фауна», Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року у складі колегії суддів: Кравця О.О., Домусчі С.Д., Коваля М.П. у справі за позовом Багатогалузевого підприємства «Фауна» до Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області про скасування розпоряджень, 
УСТАНОВИВ:
Багатогалузеве підприємство "Фауна" (надалі по тексту також - позивач) звернулося до суду з позовом, в якому просило скасувати розпорядження голови Генічеської районної державної адміністрації (надалі по тексту також - відповідач) від 12.04.2017 № 177 "Про розробку детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве", скасувати розпорядження голови Генічеської районної державної адміністрації від 12.04.2017 №184 "Про затвердження детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве".
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 16.08.2017 скасовано розпорядження голови Генічеської районної державної адміністрації від               12.04.2017 № 177 "Про розробку детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве";
Скасовано розпорядження голови Генічеської районної державної адміністрації від               12.04.2017 № 184 "Про затвердження детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве".
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року скасовано, прийнято нову, якою у задоволенні позову Багатогалузевого підприємства "Фауна" - відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що органи державної влади, в даному випадку Генічеська райдержадміністрація та Генічеська районна рада не наділені повноваженнями змінювати законодавство України і зменшувати прибережну захисну смугу моря до 100 метрів, передбачену ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, шириною не менше двох кілометрів від урізу води.
Також позивачем вказано, що апеляційний суд дійшов хибного висновку стосовно того, що позивач не має повноважень для захисту своїх прав на безпечне для життя та здоров`я навколишнє природне середовище, оскільки таке право прямо передбачено в. ст.ст. 50, 55, 66 Конституції України. 
Відзиву на касаційну скаргу Багатогалузевого підприємства «Фауна» відповідачем до суду не подано.
Разом з тим, Генічеська районна державна адміністрація Херсонської області також звернулась до суду з касаційною скаргою, в якій просить змінити мотивувальну частину постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.10.2017 в частині висновків суду щодо того, що норми Водного та Земельного кодексів України мають більшу юридичну силу, ніж рішення органів місцевого самоврядування, які повинні цьому закону відповідати, шляхом виключення з мотивувальної частини рішення абзацу: 
«Таким чином, апеляційний суд вважає, що вимоги Закону, а саме Земельного Кодексу України та Водного Кодексу України, мають більшу юридичну силу ніж рішення органів місцевого самоврядування, які повинні цьому Закону відповідати відповідно ст. 19, 144 Конституції України, у зв`язку з чим після збільшення прибережних захисних смуг їх межі слід привести у відповідність до вимог Закону, так як частина території Щасливцевської сільської ради за межами населеного пункту с. Щасливцеве, орієнтовною площею 6 га для індивідуального дачного будівництва знаходиться в межах, встановлених Законом, прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на територіях Щасливцівської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області менше двох кілометрів від урізу води».
В обґрунтування касаційної скарги вказано, що відповідач повністю погоджується з постановою апеляційного суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог, однак, апеляційний суд для вмотивування помилково обрав не ті норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини справи, а висновки суду, викладені в мотивувальній частині, не відповідають обставинам справи.
У поданому запереченні позивач просить касаційну скаргу Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області залишити без задоволення, а касаційну скаргу Багатогалузевого підприємства «Фауна» задовольнити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
У ході розгляду справи судами встановлено, що рішенням від 22.05.2009 № 478 Генічеської районної ради було затверджено проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцівської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області.
Проект розроблений Державним підприємством "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут" в період з 2006 по 2009 року.
Згідно пояснювальної записки проект землеустрою розроблений на підставі розпорядження Херсонської облдержадміністрації від 27.09.2006 № 953 та у відповідності з вимогами Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого Постановою КМУ від 08.05.1996 № 486 (далі - Порядок № 486), Водного та Земельного кодексів, Порядку розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж території природно-заповідного фонду іншого природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення, затвердженого Постановою КМУ від 25.08.2004 № 1094.
21.11.2006 були підписані акти узгодження меж прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на територіях Щасливцівської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області.
Проект землеустрою був погоджений Головним державним санітарним лікарем Херсонської області (висновок №02-1/13-400 а від 26 липня 2007), управлінням містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Херсонської обласної державної адміністрації (№8-1990/2 від 20.08.2007), Державною екологічною інспекцією Азовського моря (висновок № 05/505 від 08.04.2008), Обласною інспекцією охорони пам`яток історії та культури управління культури і туризму Херсонської обласної державної адміністрації(висновок №967 від 15.08.2009), Державним Комітетом України із земельних ресурсів (висновок від 18.08.2008 № 810-08 із виправленням зауважень 16.04.2009)
Розпорядженням голови Геническої районної державної адміністрації Херсонської області від 12.04.2017 № 177 передбачено розробку детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами населеного пункту                            с. Щасливцеве, орієнтовною площею 6 га для індивідуального дачного будівництва.
Розпорядженням голови Геническої районної державної адміністрації Херсонської області від 12.04.2017 № 184 затверджено детальний план частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве площею 2 га для індивідуального дачного будівництва.
Частина території Щасливцевської сільської ради за межами населеного пункту с. Щасливцеве, орієнтовною площею 6 га для індивідуального дачного будівництва знаходиться в межах прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на територіях Щасливцівської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області меншої двох кілометрів від урізу води.
Земельна ділянка , якою користується Багатогалузеве підприємство "Фауна" межує із частиною території, яка згідно детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве площею 2 га визначена для індивідуального дачного будівництва та знаходиться в межах встановленої Законом, прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря.
Не погоджуючись з прийнятими рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ст. 60 ЗК України та ст. 88 ВК України встановлено вимогу, що прибережна захисна смуга уздовж моря виділяється шириною не менше двох кілометрів від урізу води, при встановленні меж прибережної захисної смуги згідно з проектом землеустрою, ширина такої прибережної смуги в будь-якому випадку не повинна бути меншою, ніж встановлено законодавством.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення, про відмову у позові, суд апеляційної інстанції вказав, що вимоги Закону, а саме Земельного Кодексу України та Водного Кодексу України, мають більшу юридичну силу ніж рішення органів місцевого самоврядування, які повинні цьому Закону відповідати відповідно ст. 19, 144 Конституції України, у зв`язку з чим після збільшення прибережних захисних смуг їх межі слід привести у відповідність до вимог Закону, так як частина території Щасливцевської сільської ради за межами населеного пункту с. Щасливцеве, орієнтовною площею 6 га для індивідуального дачного будівництва знаходиться в межах, встановлених Законом, прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на територіях Щасливцівської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області менше двох кілометрів від урізу води.
Разом з тим, апеляційним судом вказано, що на цей час розроблення схеми планування узбережжя Азовського моря в цій частині є предметом відання Кабінету Міністрів України та Херсонської обласної ради, які у разі порушення з боку Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області можуть звернутись за захистом своїх прав до Херсонської обласної державної адміністрації або до суду, це ж стосується територіальних громад чи окремих громадян. Натомість, незважаючи на те, що земельна ділянка, якою користується Багатогалузеве підприємство "Фауна" межує із частиною території, яка згідно детального плану частини території Щасливцевської сільської ради за межами с. Щасливцеве площею 2 га визначена для індивідуального дачного будівництва та знаходиться в межах встановленої Законом прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря, Багатогалузеве підприємство "Фауна" є суб`єктом підприємницької діяльності юридичною особою, яка не має відповідних повноважень для захисту права на безпечне для життя та здоров`я навколишнє середовище, встановлене ст. 50 Конституції України та ст.9 Закону України від 25.06.1991, № 1264-XII "Про охорону навколишнього природного середовища", від органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища, в галузі охорони навколишнього природного середовища та використання природних ресурсів, місцевих чи центральних органів виконавчої влади в межах їх компетенції з цих питань, територіальних громад чи окремих громадян, тому апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, так як не встановлено порушення прав, свобод та інтересів, належних безпосередньо позивачу.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час звернення позивача до суду з даним позовом) Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час звернення позивача до суду з даним позовом) передбачено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і використання практики Європейського суду з прав людини" визначено, що Європейська Конвенція та рішення Європейського суду є джерелом права в Україні, національні суди мають використовувати практику Європейського суду.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно статті 50 Конституції України кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди.
Екологічні інтереси населення також можуть захищатися у судовому порядку на підставі частини сьомої статті 41 Конституції України, відповідно до якої використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі, а також приписів статті 66 Конституції України, відповідно до яких ніхто не повинен заподіювати шкоду довкіллю.
Орхуська конвенція ратифікована Законом України № 832-ХІV від 06.07.1999, тому її положення відповідно до статті 9 Конституції України є нормами прямої дії, а положення національного законодавства про процедури і механізми судового захисту порушених екологічних прав та інтересів можуть їх конкретизувати.
Пунктом 3 статті 9 Орхуської конвенції на її Договірні Сторони покладається зобов`язання, зокрема, забезпечувати доступ громадськості до процедур оскарження дій та бездіяльності державних органів і приватних осіб, що порушують вимоги національного екологічного законодавства.
Водночас відповідно до Орхуської конвенції представники громадськості мають право оспорювати порушення національного законодавства у сфері довкілля незалежно від того, належать такі порушення до прав на інформацію і на участь громадськості у процесі ухвалення рішень, гарантованих Орхуською конвенцією, чи ні [(згідно із Настановами щодо впровадження Орхуської конвенції (ООН, 2000 рік)]. Орхуська конвенція забезпечує доступ до правосуддя як на підставі власних положень, так і в порядку забезпечення дотримання національного природоохоронного законодавства.
Приписи нормативно-правових актів усіх рівнів щодо принципів, правил, вимог, обов`язків різноманітних суб`єктів, що стосуються утримання диких тварин, на усіх правових титулах (в усіх формах власності чи користування), в неволі чи в напіввільних умовах, є "національним законодавством, що стосується навколишнього середовища" у значенні пункту 3 статті 9 Орхуської конвенції. Порушення приписів цих нормативно-правових актів може бути предметом судового оскарження відповідно до статті 9 Орхуської конвенції.
З огляду на важливість реального захисту довкілля, неприпустимим є обмежене тлумачення чинного законодавства України, частиною якого є Орхуська конвенція, стосовно права на звернення до суду за захистом охоронюваного законом інтересу у сфері гарантування екологічної безпеки.
Відтак право на захист порушеного конституційного права на безпечне довкілля належить кожному та може реалізовуватися громадянами особисто або спільно - через об`єднання громадян (громадськість).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року у справі №826/3820/18.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10 травня 2011 року у справі "Дубецька та інші проти України" (заява № 30499/03) дійшов висновку, що "п. 105. Посилаючись на свою судову практику, Суд зазначає, що ні стаття 8, ні будь-які інші положення Конвенції не гарантують права на охорону природного екологічного середовища як такого (див. рішення у справі "Кіртатос проти Греції", заява №41666/98, пункт 52, ECHR 2003-VI). Також жодного питання не виникне, якщо оскаржувана шкода є незначною у порівнянні з небезпекою навколишнього середовища, притаманною життю в кожному сучасному місті. Однак може мати місце небезпідставна скарга за статтею 8 там, де екологічна небезпека досягає такого серйозного рівня, що призводить до суттєвого перешкоджання здатності заявника користуватися своїм житлом, мати приватне чи сімейне життя. Оцінка такого мінімального рівня є відносною і залежить від усіх обставин справи, таких як інтенсивність та тривалість шкідливого впливу та його фізичний чи психологічний вплив на здоров`я або якість життя особи."
Принципи, які застосовуються до оцінки відповідальності держави за статтею 8 Конвенції в екологічних справах, загалом схожі незалежно від того, чи розглядається справа з точки зору прямого втручання, чи позитивного обов`язку регулювати приватну діяльність (див. рішення у справі "Хеттон та інші проти Сполученого Королівства" (Hatton and Others v. the United Kingdom) [ВП], заява № 36022/97, пункт 98, ECHR 2003VIII, та рішення у справі "Фадєєва проти Росії" (Fadeyeva v. Russia).
Європейський суд з прав людини звертає увагу, що у справах, що стосуються екологічних питань, державі мають надаватися широкі межі розсуду та можливість вибору між різними способами та засобами дотримання своїх зобов`язань. Основне питання Суду полягає в тому, чи вдалось державі дотримати справедливого балансу між конкуруючими інтересами осіб, що зазнали впливу, та суспільства в цілому (див. рішення у справі "Хеттон та інші проти Сполученого Королівства" (Hatton and Others v. the United Kingdom), пп. 100, 119 та 123).
Відповідно до статті 10 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" екологічні права громадян забезпечуються: б) обов`язком центральних органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій здійснювати технічні та інші заходи для запобігання шкідливому впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, виконувати екологічні вимоги при плануванні, розміщенні продуктивних сил, будівництві та експлуатації об`єктів економіки; д) компенсацією в установленому порядку шкоди, заподіяної здоров`ю і майну громадян внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища; е) невідворотністю відповідальності за порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки частина території площею 6 га, яка підлягає розподілу для індивідуального дачного будівництва межує з багатогалузевим підприємством "Фауна", позивач має право на звернення до суду з даним позовом за захистом своїх екологічних прав та інтересів.
Як встановлено ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією       та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»       планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням даних державного земельного кадастру на актуалізованій картографічній основі в цифровій формі як просторово орієнтована інформація в державній системі координат на паперових і електронних носіях.
Положеннями ст. 19 цього Закону     передбачено, що детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території.
Детальний план розробляється з метою визначення планувальної організації і функціонального призначення, просторової композиції і параметрів забудови та ландшафтної організації кварталу, мікрорайону, іншої частини території населеного пункту, призначених для комплексної забудови чи реконструкції.
Детальний план території за межами населених пунктів розробляється відповідно до схеми планування території (частини території) району та/або області з урахуванням державних і регіональних інтересів.
Розроблення детального плану території за межами населених пунктів та внесення змін до нього здійснюються на підставі розпорядження відповідної районної державної адміністрації.
Детальний план території у межах населеного пункту розглядається і затверджується виконавчим органом сільської, селищної, міської ради протягом 30 днів з дня його подання, а за відсутності затвердженого в установленому цим Законом порядку плану зонування території - відповідною сільською, селищною, міською радою.
Детальний план території за межами населеного пункту розглядається і затверджується відповідною районною державною адміністрацією протягом 30 днів з дня його подання.
Частиною 1 ст. 60 ЗК України     передбачено, що вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.
Згідно з ст. 61 ЗК України та ст. 89 ВК України     прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. Зокрема, у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; зберігання та застосування пестицидів і добрив; влаштування літніх таборів для худоби; будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів тощо. Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Непридатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.
За змістом ч. 7-8 ст. 88 Водного кодексу України прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою. Проекти землеустрою щодо встановлення меж прибережних захисних смуг (з установленою в них пляжною зоною) розробляються в порядку, передбаченому законом. Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води.
Згідно з п. 10, 11  Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №486 від 08.05.1996, на землях міст і селищ міського типу розмір водоохоронної зони, як і прибережної захисної смуги, встановлюється відповідно до існуючих на час встановлення водоохоронної зони конкретних умов забудови. Водоохоронна зона морів, морських заток і лиманів, як правило, збігається з прибережною захисною смугою і визначається шириною не менш як 2 кілометри від урізу води.
Відповідно до ч. 3 ст. 60 Земельного кодексу України     прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою; межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації.
Згідно з п. 2.9. Порядку погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, затвердженого     наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 05.11.2004 №434, у разі відсутності належної землевпорядної документації та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об`єктів, природоохоронний орган забезпечує їх збереження шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених     ст. 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них», з урахуванням існуючих конкретних умов забудови на час встановлення водоохоронної зони. Порядок та умови виготовлення проектів землеустрою, в тому числі й щодо прибережних смуг, визначаються статтями 50-54 Закону України «Про землеустрій».
Верховний Суд України у постановах від 22.04.2015 № 6-52цс15, від 01.07.2015       №6-184цс15 дійшов висновку, що при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити із нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 ВК України       та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до       постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них».
Тобто, сама по собі відсутність землевпорядної документації не змінює правовий режим захисної смуги.
Водночас, відсутність проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не може свідчити про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розмір і межі встановлено законом, а тому такі земельні ділянки, що належали до земель водного фонду, не можуть бути передані у приватну власність (ст. 83 ЗК України) (постанова Верховного Суду України від 02.09.2014 у справі             N3-52гс14).
Зазначені правові позиції щодо встановлення прибережної захисної смуги навіть за відсутності відповідного проекту землеустрою було підтримано Верховим Судом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі №372/2180/15-ц; постанова Касаційного господарського суду від     25.04.2018 у справі №904/5974/16; постанова Касаційного адміністративного суду від 05.06.2019 у справі №806/3602/15).
Розглядаючи дану справи, судом апеляційної інстанції не досліджено питання щодо наявності проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги та не надано оцінки доводам відповідача щодо наявності рішення від 22.05.2009 Генічеської районної ради №478 про затвердження проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної зони та відповідність оскаржуваних в даній справі рішень вказаному рішенню.  
Вказані обставини не досліджені, але є суттєвими для прийняття рішення у даній справі. Разом з тим, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Керуючись ст. ст. 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Багатогалузевого підприємства «Фауна», Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області задовольнити частково.
Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                              А. Ю. Бучик

Судді:                     Л. Л. Мороз 

                                                                                                     А. І. Рибачук