П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1629/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
                                  - Ступакової І.Г.,
при секретарі судового засідання - Болтушенка А.О., 
за участю апелянта - ОСОБА_1 , її представника - адвоката Іщенка О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання незаконним та скасування  наказу,

В С Т А Н О В И Л А :

23 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою до ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, в якій просила:
- визнати протиправними та скасувати витяг з наказу від 01.06.2020 №41-о та попередження від 02.06.2020 про можливе звільнення;
- зобов`язати відповідача здійснити переведення ОСОБА_1  з посади начальника Великоолександрівської ДПІ, як структурного підрозділу ГУ ДФС Херсонської області на рівнозначну посаду начальника Великоолександрівської ДПІ як структурного підрозділу ГУ ДПС Херсонської області, що є правонаступником прав та обов`язків реорганізованого шляхом поділу податкового органу;
- допустити позивача до виконання своїх посадових обов`язків начальника Великоолександрівської ДПІ;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 не доплачені до заробітної плати кошти в сумі 26  000,00 грн.
Разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії витягу з наказу №41-о від 01.06.2020 та попередження про можливе звільнення від 02.06.2020. Крім того, в даній заяві позивач просить заборонити відповідачу вчиняти будь-які дії, які прямо або побічно стосуються незаконного звільнення позивача з посади начальника Великоолександрівської ДПІ Херсонської області. Заява про забезпечення позову містить також вимогу про витребування від відповідача оригінали кадрових документів згідно переліку.
Звернення з даною заявою позивач обґрунтувала метою подальшого судового захисту від незаконного звільнення із займаної посади за службове підроблення документів, що може вплинути на повноту та об`єктивність судового розгляду справи, а також на можливість позивача захищати свої порушені трудові права у судовій інстанції. 
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року в задоволені заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено. 
Суд зазначав, що ОСОБА_1 не доведено існування реальної можливості завдання шкоди її правам, свободам та  інтересам внаслідок не вжиття заходів забезпечення позову або того, що їх захист стане неможливим  без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат. Суд звернув увагу, що без дослідження всіх обставин та доказів у справі на даній стадії, задоволення вимог викладених у заяві про забезпечення позову, тобто згода суду із доводами позивача щодо очевидної незаконності спірних рішень, зумовить фактичне вирішення судом спору по суті, що суперечить інституту забезпечення позову. Крім того, витребування документів не може вважатися заходом забезпечення позову, так як зазначений захід не передбачений приписами ч. 1 ст. 150 КАС України.
Не погодившись з вказаною ухвалою, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить увалу суду першої інстанції скасувати, матеріали заяви про забезпечення позову спрямувати на новий розгляд до суду першої інстанції у загальному, а не письмовому порядку судового провадження. Зокрема, апелянт зазначає, що дії суду не відповідають положенням ст. 114, 115, 117 КАС України. Судом першої інстанції свідомо змінено загальний порядок розгляду заяви про забезпечення позову на письмове провадження, щоб приховати від технічної фіксації пояснення позивача щодо дійсних обставин справи.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвалу суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом. 
Відповідно до  статті 150 КАС України  суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою  статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
За умовами  статті 151 КАС України  позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Позивач просив забезпечити позов шляхом зупинення дії наказу №41-о від 01.06.2020 та попередження від 02.06.2020 в частині попередження ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення.
Крім того, в даній заяві позивач просить заборонити відповідачу вчиняти будь-які дії, які прямо або побічно стосуються незаконного звільнення позивача з посади начальника Великоолександрівської ДПІ Херсонської області.
Суд може застосовувати кілька заходів забезпечення позову. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Не допускається забезпечення позову, зокрема, шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення (пункт 5 частини третьої  статті 151 КАС України).
При розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
Водночас заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Заходи забезпечення позову застосовуються задля гарантування реального виконання в майбутньому судового рішення у випадку його ухвалення на користь позивача. Водночас для виконання таких заходів потрібно додержуватися щонайменше однієї з умов, визначених у частині другій  статті 150 КАС України.
Як наслідок, уможливлюється виконання судового рішення на підставі принципу обов`язковості судових рішень, регламентованого в статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі - Конвенція), пункті 9 частини другої  статті 129 Конституції України,  статті 13 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів", пункті 5 частини третьої  статті КАС України, рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах "Рябих проти Росії" (§§ 51, 52), "Горнсбі проти Греції" (§ 40).
Зупинення дії, зокрема, індивідуального акта є винятковим заходом забезпечення позову виключно у випадку очевидних ознак протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду з позовом щодо такого акта.
Поряд із цим,  стаття 152 КАС України  встановлює невичерпний перелік реквізитів і змістовних вимог до такої заяви, в тому числі, спеціальні (предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; інші відомості, потрібні для забезпечення позову).
Тобто законодавець встановив обов`язок особи, яка звертається із заявою про забезпечення позову, навести обґрунтування необхідності застосування такого заходу й зазначити усі необхідні відомості для цього з поданням відповідних доказів, з яких би суд мав змогу достовірно встановити доцільність реалізації вказаного процесуального повноваження.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність позивачем існування реальної можливості завдання шкоди її правам, свободам та інтересам внаслідок не вжиття заходів забезпечення адміністративного позову або того, що захист її прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Фактично ОСОБА_1 обґрунтовує необхідність застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення зазначених актів у зв`язку з  можливістю спричинення негативних наслідків для позивача у вигляді її фактичного звільнення, що призвело б до порушення її трудових прав та  спровокувало потенційну наявність ще одного позову про поновлення на роботі.
В даному контексті судова колегія звертає увагу, що незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.
  Предметом оскарження в рамках провадження у справі №540/1629/20 є наказ від 01.06.2020 №41-о в частині попередження щодо можливого наступного звільнення ОСОБА_1 та попередження від 02.06.2020 про її можливе звільнення.
Відповідно до витягу з наказу №41-о від 01.06.2020 ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади не раніше ніж через 30 календарних днів з дати ознайомлення з попередженням, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України  від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» та п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, з дотриманням вимог чинного законодавства України.
Судова колегія звертає увагу, що  рішення суду за наслідками розгляду і вирішення цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 не потребуватиме вжиття додаткових заходів для його виконання. Суть рішення суду за наслідками розгляду відповідного спору полягатиме виключно у констатації факту правомірності чи, навпаки, протиправності оспорюваного наказу відповідача та, у випадку останнього - позбавленні його правових наслідків шляхом скасування.
З урахуванням зазначеного у справі за цим позовом не може бути ускладнене чи унеможливлене виконання рішення суду і у вжитті заходів забезпечення позову з підстав, передбачених пунктом 1 частини 2  статті 150 КАС України, відсутня потреба.
Щодо наявності очевидних ознак незаконності оскаржуваних індивідуальних актів та порушення ними прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. 
Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав, повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною 2  статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
Позивачем жодним чином не доведено та з матеріалів справи не вбачається наявність очевидних ознак незаконності оскаржуваних індивідуальних актів прийнятих відповідачем.
Враховуючи предмет позову, вимоги щодо встановлення заборони відповідачу вчиняти будь-які дії, які прямо або побічно стосуються незаконного звільнення позивача задоволенню не підлягають відповідно до п. 5 ч. 3  ст. 151 КАС України.
Доводи апелянта щодо протиправності розгляду її заяви про забезпечення позову в письмовому провадженні спростовуються прямими приписами ч. 1 ст. 154 КАС України, відповідно до яких заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.
Обставини справи та доводи апелянта не свідчать, що в даному випадку суд першої інстанції мав керуватися приписами ч.2, 3 ст. 154 КАС України та здійснити розгляд заяви про забезпечення позову шляхом реалізації свого права щодо виклику ОСОБА_1 для надання пояснень або додаткових доказів, або здійснити її розгляд у судовому засіданні.
Судова колегія вважає вірними висновки суду першої інстанції, що вказана у заяві про забезпечення позову вимога щодо витребування документів не є заходом забезпечення позову, а тому доводи апелянта про необхідність застосування до правовідносин, пов`язаних із забезпеченням позову, положень ст. 114, 115, 117 КАС України є помилковими.
При цьому, з ухвали Херсонського окружного адміністративного суду від 07.07.2020 про відкриття провадження вбачається призначення підготовчого засідання по даній справі на 28 липня 2020 р.  о  10:30  годині в приміщенні Херсонського окружного адміністративного суду. Викликано для участі в підготовчому засіданні учасників справи (їх представників). Визначено відповідачу надати  до суду належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких винесено спірний наказ та попередження.
За таких умов позивач не позбавлена можливості реалізувати своє право щодо надання пояснень для визначення обставин справи в процесі виконання завдань підготовчого провадження, а також подання у відкритому судовому засіданні заяви з вимогами щодо забезпечення доказів.
Враховуючи викладене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що у даному випадку підстав для забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних актів і заборони відповідачу вчиняти дії, спрямовані на їх виконання, не виникло, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній ухвалі, у зв`язку з чим підстав для її скасування не вбачається.
Відповідно до ст.316 КАС України ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року - залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складений та підписаний колегіє суддів 30 липня 2020 року.

Суддя-доповідач:                                                             Н.В.Вербицька

Судді:                                                                                 О.В.Джабурія

                                                                                          І.Г. Ступакова