Постанова
Іменем України
17 червня  2020 року
м. Київ
справа № 185/676/18
провадження № 61-8219св19
Верховний суд у складі колегії суддів Третьої Судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Сімоненко В. М. (суддя-доповідач),
суддів: Калараша А. А., Мартєва С. Ю.,   Петрова Є. В., Штелик С. П., 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Павлоградвугілля»,
треті особи: директор виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління імені Героїв Космосу» Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_6, генеральний директор приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_4, Національне агентство з питань запобігання корупції,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля», подану представником Сєдовим Олександром Миколайовичем, на постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року в складі колегії суддів: Єлізаренко І. А., Красвітної Т. П., Свистунової О. В.,

ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» (далі - 
ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»), треті особи:  директор виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління імені Героїв Космосу»                            ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» (далі - ВСП «ШУ імені Героїв Космосу»                  ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля») ОСОБА_6, генеральний директор                   ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_4, Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог зазначав, що з 11 жовтня 2002 року 
перебував у трудових відносинах із ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», працюючи на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ-1 ВСП                      «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля». 
Наказом відповідача № 6099 від 26 грудня 2017 року на нього накладено дисциплінарне стягнення та запропоновано 27 грудня 2017 року 
о 15:00 год. пройти позачергову перевірку знань з охорони праці без навчання та після виїзду з шахти. Разом з тим, вказаним наказом до складу комісії не було включено представника Незалежної Первинної профспілкової організації «Павлоградвугілля» (далі - НППО «Павлоградвугілля»), членом якої він є.
Після виходу з лікарняного, на якому він перебував з  29 грудня 2017 року до 05 січня 2018 року,  а саме 06 січня 2018 року на наряді перед роботою в першу зміну, його ознайомлено з наказом № 100 від 05 січня 2018 року по ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» про проведення навчання із збереженням середнього заробітку, та проведення  10 січня 2018 року позачергової перевірки знань по охороні праці, без представника від профспілки НППО «Павлоградвугілля». 
Наказом № 187 від 11 січня 2018 року по ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» призначено проведення попереднього навчання та перевірки знань із питань охорони праці на 24 січня 2018 року, за результатами якої видано наказ про його відсторонено від виконання посадових обов`язків машиніста електровоза дільниці УШТ-1 строком на                   1 місяць до 24 лютого 2018 року та запропоновано інші види робіт, без додаткової небезпечності, тобто на поверхні з оплатою за виконану роботу, у зв`язку з незадовільними результатами при перевірці знань із питань охорони праці.
Наказом № 40/2-к від 28 лютого 2018 року його звільнено з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України за невідповідність займаній посаді. 
Посилаючись на те, що відповідачем не було дотримано процедуру проведення перевірки знань із питань охорони праці та відсторонення його  від роботи на час проведення такої перевірки та за її результатами, оскільки не було належним чином повідомлено керівника профспілкового комітету, членом якого він є, про створення комісії з перевірки знань із питань охорони праці по ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», а також не було залучено до складу комісії члена профспілкового комітету, унаслідок чого його було незаконно звільнено з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, без отримання попередньої згоди профспілкового комітету як на відсторонення від роботи так і на звільнення, ОСОБА_1 просив:  
-          визнати незаконними та скасувати накази: № 6099 від 26 грудня 
2017 року, № 100 від 05 січня 2018 року, № 187 від 11 січня 2018 року, від 24 січня 2018 року по ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про проведення позачергової перевірки знань із питань охорони праці»;
-          винести рішення про його незаконне відсторонення від виконання посадових обов`язків машиніста електровоза на дільниці УШТ-1 та допущення до роботи як машиніста електровоза на дільниці УШТ-1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; 
-          визнати незаконним та скасувати наказ № 40/2-к від 28 лютого 
2018 року про його звільнення з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КзПП України; 
-          поновити його на роботі на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ-1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; 
-          стягнути з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення від роботи та звільнення з роботи у розмірі 93 540 грн;
-          визнати відсторонення від роботи та подальше звільнення як упереджене ставлення до нього відповідача, дискримінацією працівників за членство в профспілковій організації, як дії направлені на знищення Незалежної первинної профспілкової організації  «Павлоградвугілля»; 
-          винести окрему ухвалу відносно директора ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_6 , який відсторонює та звільняє працівників  від роботи без належних підстав;
-          винести окрему ухвалу відносно генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_4 щодо видання наказів по 
ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» та його підрозділам про проведення позачергових перевірок знань із питань охорони праці після робочої зміни, без включення представника профспілкового комітету  до складу комісії, проведення попереднього навчання працівника з питань охорони праці та оплати середнього заробітку за цей час та незаконних звільнень із роботи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що проведення перевірки знань із питань охорони праці,  відсторонення  від роботи, та подальше звільнення позивача у зв`язку з невідповідністю займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, проведено відповідачем ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» із дотриманням вимог чинного трудового законодавства, трудові права позивача не порушено. ОСОБА_1 показав незадовільний результат повторної перевірки знань із питань охорони праці, від переведення на роботу, не пов`язану з підвищеною небезпекою, відмовився, а протокол № 7 НППО «Павлоградвугілля» не містить належного обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року скасовано.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконними: наказ № 6099 від 26 грудня 2017 року ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та зменшення премії»; наказ № 100                          від 05 січня 2018 року ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про проведення позачергової перевірки знань із питань охорони праці»; наказ № 187 від 11 січня 2018 року ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про направлення на повторну перевірку знань».
Визнано незаконним наказ № 40/2-к від 28 лютого 2018 року ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про звільнення» ОСОБА_1 на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста електовоза (підземного) 3 розряду дільниці шахтного транспорту № 1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля».
Стягнуто з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення з 26 січня 2018 року до 27 лютого 2018 року у розмірі 
6 370 грн 46 коп із відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 82 463 грн 22 коп. із відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в                            розмірі 7 346 грн 40 коп.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що відповідач усупереч вимогам частини другої статті 252 КЗпП України та частини третьої                   статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», порушив порядок притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, не звертався до профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» для спільного розгляду порушень, пред`явлених позивачу та за отриманням згоди на накладення відносно нього стягнення як у вигляді догани так і звільнення.  Крім того, наказ № 100 від                         05 січня 2018 року ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про проведення позачергової перевірки знань із питань охорони праці» видано у період тимчасової непрацездатності позивача.
Відмовляючи в задоволенні позову в частині визнання незаконним наказу 
№ 352 від 24 січня 2018 року «Про організацію навчання і перевірку знань із питань охорони праці», апеляційний суд вважав, що вказаний наказ є винесеним у межах повноважень відповідача, та не порушує безпосередньо права позивача, оскільки на власника покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників із питань охорони праці.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
23 квітня 2019 року ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» через представника Сєдова О.М., подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, з урахуванням уточнень, просить скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року і залишити в силі рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області                                        від 20 листопада 2018 року, посилаючись  на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 14 травня 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи № 185/676/18 з суду першої інстанції.
Справа № 185/676/18 надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року справу за позовом ОСОБА_1 ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», треті особи: директор ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_6, генеральний директор ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_4, Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у складі колегії з п`яти суддів. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки доказам у справі, порушив засади верховенства права, принципи змагальності сторін і диспозитивності цивільного судочинства.
Висновок суду про незаконність наказу щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з неповідомленням профспілкової організації є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 не відноситься до кола осіб, на яких розповсюджуються гарантії, передбачені статтею статті 252 КзПП України. Суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на те, що згідно протоколу засідання НПОО «Павлоградвугілля» від 16 листопада 2017 року, ОСОБА_5 18 грудня 2017 року прийнято до членів, проте до членів виборних органів профспілки НПОО «Павлоградвугілля» позивача не обрано.
Визнаючи незаконним наказ № 100 «Про проведення позачергової перевірки знань із питань охорони праці» відносно ОСОБА_1 , апеляційний суд безпідставно посилався на те, що спірний наказ видано у період тимчасової непрацездатності позивача, оскільки обмеження до власника (уповноваженого ним органу) у виданні наказів у період тимчасової непрацездатності працівника існують лише при звільненні за ініціативи адміністрації чи застосуванні дисциплінарного стягнення. Разом із тим, спірний наказ не впливає на погіршення прав позивача, а навпаки встановлював певні гарантії на час проведення перевірки знань.
Вирішуючи питання про стягнення з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції неправильно розрахував розмір середнього заробітку за вимушені прогули за період відсторонення і звільнення, унаслідок чого  безпідставно перерахував суми стягнення, заявлені позивачем, на 12 %., не врахувавши при цьому, що підставою для зміни тарифікатору посад є результати оцінки посад робітників, разом із тим, ОСОБА_1 щорічне оцінювання персоналу не проходив за результатами 2017 року, звіт про результати ранжування відсутній, а тому і відсутні правові підстави для перерахування його посадового окладу на 12 % та збільшення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню за період вимушеного прогулу та  час відсторонення.
Визнаючи рішення профспілкової організації про відмову у звільненні ОСОБА_1 достатньою умовою для поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив відповідність такого рішення нормам трудового законодавства, фактичним обставинам справи і підставам звільнення працівника, його діловим і професійним якостям.
Крім того, при ухваленні оскаржуваного рішення, апеляційним судом не було враховано правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, 
від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14,  та не надано належної правової оцінки обґрунтованості висновку профспілки на звільнення позивача.
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 з 11 жовтня 2002 року працював у ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ -1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля».
27 жовтня 2017 року ОСОБА_1 виключено з членів профспілкової організації ПРУП «Шахта им. Героев космоса», а з 18 грудня 2017 року позивач є членом профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля», яка була легалізована 08 грудня 2017 року, що підтверджується копіями заяви позивача про прийняття його в члени НППО «Павлоградвугілля»                         від 16 жовтня 2017 року, протоколу засідання профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» від 16 листопада 2017 року.
Наказом № 6099 від 26 грудня 2017 року ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» машиніста підземного електровозу дільниці ШТ-1 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оголошено догану, зменшено розмір премії на 100%, зобов`язано пройти позапланову перевірку знань із питань охорони праці до 30 грудня 2017 року зв`язку з тим, що 23 грудня 207 року останній керував електровозом, не маючи собі засобів індивідуального захисту органів зору та доставляв вагон зі зламаною цапфою, чим порушив Правила безпеки у вугільних шахтах, що підтверджується приписом начальника зміни з охорони праці № 1054                     від 23 грудня 2017 року.
Із вказаним наказом позивача ознайомлено27 грудня 2017 року. Того ж дня ОСОБА_1 відмовився проходити позапланову перевірку знань із питань охорони праці, про що складено відповідний акт від 27 грудня 2017 року.
З 29 грудня 2017 року до 05 січня 2018 року позивач ОСОБА_1 перебував на лікарняному.
05 січня 2018 року ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»  видано наказ № 100 «Про проведення позачергової перевірки знань із питань охорони праці», яким зобов`язано ОСОБА_1 з`явитися 10 січня 2018 року о 15.00 годині до навчального класу  для позапланової перевірки знань із звільненням від виконання основної роботи і збереженням середнього заробітку. З даним наказом позивач ознайомлений 10 січня 2018 року під підпис.
06 січня 2018 року ОСОБА_1 проведено попередній інструктаж, що підтверджується підписом позивача в журналі реєстрації інструктажів з питань охорони дільниці ШТ-1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля».
10 січня 2018 року позивач пройшов самопідготовку в тестовому режимі на автоекзаменаторі «Протек», із питань відведених для екзамену у межах своєї професії, що підтверджується звітом про самопідготовку.
За результатами тестування від 10 січня 2018 року, складено звіт, який затверджено протоколом № 415 від 10 січня 2018 року, згідно якого ОСОБА_1 показав незадовільний результат позапланової перевірки знань із питань охорони праці, надавши 10 правильних відповідей із                        15 поставлених запитань.
11 січня 2018 року відповідачем видано наказ № 187 «Про направлення на повторну перевірку знань», яким зобов`язано ОСОБА_1 пройти повторну перевірки знань з питань охорони праці 24 січня 2018 року, та попереджено про те, що у випадку не здачі іспиту або неявки на  нього без поважної причини, він буде відсторонений від виконання робіт із підвищеною небезпекою у якості машиніста електровозу підземного дільниці ШТ-1 зі збереженням середнього заробітку. З наказом № 187 від 11 січня 2018 року позивач ознайомлений 14 січня 2018 року.
11, 13, 15, 19 та 24 січня 2018 року ОСОБА_1 із питань, відведених для екзамену за своєю професією, проходив самопідготовку в тестовому режимі, що підтверджується звітом про самопідготовку.
За результатами проведеного 24 січня 2018 року тестування складено звіт, затверджений протоколом № 431 від 24 січня 2018 року, згідно якого ОСОБА_1 в котре показав незадовільний результат позапланової перевірки знань із питань охорони праці, надавши 11 правильних відповідей із 15 поставлених запитань.
Від пропозиції пройти до відділу з адміністрування персоналу для надання робочого місця без підвищеної небезпеки з оплатою за виконану роботу до повторної здачі екзамену позивач відмовився, про що 24 січня 2018 року складено службову записку заступником начальника дільниці ШТ-1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_7. 
Наказом ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 24 січня 2018 року № 352 «Про організацію навчання і перевірку знань із питань охорони праці», з яким ОСОБА_1 ознайомлений того ж дня, позивача зобов`язано у період                    із 25 січня 2018 року до 26 лютого 2018 року пройти навчання з питань охорони праці в приміщенні нарядної дільниці ШТ-1 щоденно, з понеділка по п`ятницю включно, з 8.00 до 16.00 години, та пройти перевірку знань у приміщенні начального класу охорони праці 26 лютого 2018 року                               о 09.00 годині. 
29 січня 2018 року ОСОБА_1 пройшов самопідготовку в тестовому режимі в навчальному класі охорони праці, у нарядну дільницю за отриманням консультацій, інструкцій по професії машиніста електровозу підземного не звертався, про що складено акти інженерно-технічними працівниками дільниці шахтного транспорту № 1  ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 02 лютого 2018 року, 09 лютого 2018 року, 16 лютого 2018 року, 23 лютого 2018 року.
22 лютого 2018 року відповідач листом № 3/356 від 22 лютого 2018 року позивача повідомлено про день і час проведення повторної перевірки знань із питань охорони праці.
Згідно зі звітом про результати тестування від 26 лютого 2018 року, затвердженого протоколом № 472 від 26 лютого 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат перевірки знань із питань охорони праці.
26 лютого 2018 року ОСОБА_1 у відділі з адміністрування персоналу ознайомився з переліком вакансій, наявних на підприємстві, для переведення на іншу роботу, не пов`язану із підвищеною небезпекою.
Від переведення на іншу роботу, не пов`язану із підвищеною небезпекою, позивач відмовився,  що підтверджується актом  про ознайомлення з вакансіями, складеним працівниками відділу з адміністрування персоналу ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 26 лютого 2018 року, і заявою позивача від 27 лютого 2018 року до генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля».
Наказом ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» від 28 лютого 2018 року №40/1-к ОСОБА_1 звільнено з посади машиніста електровоза (підземного) 3 розряду дільниці шахтного транспорту № 1 ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи, на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно довідок ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» заборгованість по заробітній платі з урахуванням компенсації за невикористану відпустку та вихідної допомоги перед ОСОБА_1 станом на 28 лютого 2018 року відсутня.
Протоколом № 7 засідання профспілкового комітету НППО «Павлоградвугілля» від 21 квітня 2018 року складеним на виконання ухвали суду від 10 квітня 2018 року та вимог статті 43 КЗпП України, відмовлено у наданні згоди на звільнення  позивача з роботи.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вимогами частин першої та другої статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частин першої та другої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Однак оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не відповідає зазначеним вимогам закону.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.
Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.
Таким чином, відсторонення особи від роботи можливе за наявності передбачених законодавством обставин.
Частинами другою, третьою статті 14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.
Згідно з частиною статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
Наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 22 березня 2010 року N 62 затверджено Правила безпеки у вугільних шахтах, у главі п`ятій четвертого розділу яких визначено обов`язки працівників щодо дотримання вимог з охорони праці, зокрема працівники шахти зобов`язані знати і виконувати вимоги технічних документів (ТПД, паспортів, інструкцій) і нормативних актів з охорони праці, що стосуються його професії; дотримуватися вимог цих Правил, трудового (колективного) договору (угоди); проходити медогляд, навчання, інструктажі та перевірку знань правил, норм і інструкцій з охорони праці.
Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення). Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.
Відповідно до пункту 3.17 Типового положення працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці, до роботи не допускаються.
Скасовуючи наказ № 100 від 05 січня 2018 року по ВСП «ШУ імені Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» про проведення навчання із збереженням середнього заробітку, суд апеляційної інстанції виходив з того, що наказ видано у період тимчасової непрацездатності, а тому він є незаконний.
Скасовуючи наказ №6099, суд виходив з того, що не було згоди профспілкового органу, оскільки позивач був членом виборного органу профспілкової організації, однак не встановлено коли та якою профспілковою організацією його обрано до вибраного органу
Суд не звернув увагу на те, що обмеження до власника (уповноваженого ним органу) у виданні наказів у період тимчасової непрацездатності працівника існують лише при звільненні за ініціативи адміністрації чи застосуванні дисциплінарного стягнення. Разом із тим, спірний наказ не впливав на погіршення прав позивача, а навпаки встановлював певні гарантії на час проведення перевірки знань.
Суд апеляційної інстанції також не звернув увагу, що на підставі наказу                   № 6099 від 26 грудня 2017 року у зв`язку із перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному з 29 грудня 2017 року по 5 січня 2018 року видано наказ № 100 від 05 січня 2018 року про проведення навчання із збереженням середнього заробітку.
Судом апеляційної інстанції не зазначено яким чином наказ № 100 від 05 січня 2018 року порушує права позивача, та які негативні наслідки для працівника тягне за собою.

 
Скасовуючи наказ № 187 від 11 січня 2018 року ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про направлення на повторну перевірку знань», суд апеляційної інстанції жодним чином не мотивував якому нормативно-прошвовому  акту чи нормі права він суперечить та яким чином порушує права ОСОБА_1 .
Крім того, відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Як роз`яснено в пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
Крім того, частиною дугою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 2 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, на вищевикладені норми матеріального права уваги не звернув, не перевірив наявності законних підстав проведення позачергових перевірок знань питань з охорони праці, чи було дотримано відповідачем законодавчо визначеного порядку проведення навчання та перевірки знань позивача з питань охорони праці та відповідно наявності  передбачених  законом підстав за результатами перевірки для його відсторонення від роботи та подальшого звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Крім того, положеннями статті 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації або звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.
 
Статтею 252 КЗпП України та частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Отже, системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року (справа № 21-319а13), від 25 березня                   2014 року (справа № 21-44а14).
Згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду висловила правову позицію у постанові  від 5 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16, провадження № 61-30894сво18. у якій дійшла до висновку, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення при час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
У цій справі ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року запитано згоду Незалежної профспілкової організації гірників «Павлоградвугілля» (Далі-НППОГ «Павлоградвугілля») на відсторонення від роботи та звільнення ОСОБА_1 з ПрАТ «ДТЕК «Павлоградвугілля».
На виконання ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року проведено засідання  профспілкового комітету НППО «Павлоградвугілля», на якому прийнято рішення про відмову у наданні згоди на звільнення позивача з роботи, яке оформлено протоколом № 7 від 21 квітня 2018 року.
Одночасно, у матеріалах справи міститься протокол № 4 Засідання Незалежної Первинної профспілкової організації гірників «Павлоградвугілля» від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого , ОСОБА_1 обрано до зазначеної профспілки (т. 2 а.с. 24).
Згода НППОГ «Павлоградвугілля» на звільнення ОСОБА_1 з посади машиніста електровоза на дільниці УШТ-1 не надавалась та судом апеляційної інстанції  повторно не запитувалась.
При розгляді справи суд першої інстанції та апеляційний суд не звернули на це уваги, та не з`ясували чи відмова у надані згоди на звільнення позивача надана повноважною профспілкою.
Прийняття рішення щодо звільнення працівника неповноважним профспілковим органом позбавляє можливості суд вирішити питання про обґрунтованість або необґрунтованість відмови у наданні згоди на звільнення або прийняти її до уваги.
Судом не надано оцінки та не встановлено чи є НППОГ «Павлоградвугілля»  окремою юридичною особою, незалежною від НППО «Павлоградвугілля» , яка зареєстрована 8 грудня 2017 року згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т. 1 а.с. 15) або входить до складу НППО «Павлоградвугілля», та чи повноважна НППО «Павлоградвугілля»  за статутними документами надавати згоду на звільнення  позивача.
Таким чином, судом апеляційної інстанції не виконано вимоги частини дев`ятої статті 43 КЗпП України, не зупинено провадження у справі для отримання згоди або відмови виборного профспілкового органу, а також вищого виборного органу профспілки в дачі згоди на звільнення працівника, у зв`язку із чим дійшов передчасного висновку про задоволення позову.
Наведене свідчить про неповне встановлення апеляційним судом фактичних обставин справи від встановлення яких залужить правильність вирішення спору.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно положень статті 400 ЦПК України щодо меж розгляду справи касаційним судом Верховний Суд позбавлений можливості ухвалити нове рішення у цій справі, оскільки для його ухвалення необхідно встановити обставини, що не були встановлені в рішеннях судів попередніх інстанцій. 
Відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Враховуючи, що апеляційним судом не встановленні фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, ухвалене ним судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням  справи на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, і ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.
Щодо розподілу судових витрат
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд направляє справу на новий судовий розгляд та не ухвалює нове рішення, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями, 400, 406, 409, 411, 416, 419  ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства                                      «ДТЕК Павлоградвугілля», подану представником Сєдовим Олександром Миколайовичем, задовольнити частково.
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року скасувати.
Справу № 185/676/18 направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий суддя                                                           В. М. Сімоненко
 
Судді                                                                              А. А. Калараш
 
                                                                                       С. Ю. Мартєв
 
                                                                                       Є. В. Петров
 
                                                                                      С. П. Штелик