ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/4560/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. (головуючий), судді - Стратієнко Л.В., Ткач І.В.,
                    
за участю секретаря судового засідання - Півень А.Л.;

за участю представників:
позивача - Комісар С.П. адвокат; відповідача - Гвоздецький А.М. - адвокат, Данилевський О.М. - адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"

на постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Смірнова Л.Г., судді - Кропивна Л.В., Дідиченко  М.А.)
від 31.10.2019

у справі за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"
до Акціонерного товариства "Київгаз"
про скасування оперативно-господарської санкції,

1. Короткий зміст позовних вимог.

1.1. У квітні 2019 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київради Київської міської державної адміністрації "Київтеплоенерего" (надалі - КП "Київтеплоенерего", позивач) звернулося до суду із позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (надалі - ПАТ "Київгаз", відповідач) про визнання протиправною та скасування застосовної відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577,865 тис.м.куб., включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907.  

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані такими обставинами: 

1.2.1. 30.04.2018 між ПАТ "Київгаз" (відповідач, оператор ГРМ, яке змінило найменування на АТ "Київгаз") та КП "Київтеплоенерего" (позивач, споживач) було укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання, (договір) пунктом 1.1 якого передбачено, що цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

1.2.2. 02.11.2018 о 09-00 працівниками позивача було здійснено обхід і огляд газового обладнання, котельні, ГРП та виявлено, що пломбування вузлів обліку не порушено, однак при перевірці ГРП на щільність виявлено витоки газу на вузлах імпульсних ліній, про що повідомлено начальника ЦТ-1 і подана заявка в АТ "Київгаз".

1.2.3. Відповідно до факсограми №3981 від 05.11.2018 позивач просив відповідача направити представників на КК "РК "Центральна" з метою усунення витоків газу на вузлах обліку природного газу (надалі - ВОГ). 

1.2.4. У акті №Д-039 від 05.11.2018, підписаному представниками сторін, зафіксовано, що перевірку вузла обліку газу на герметичність проведено з ініціативи споживача. 

1.2.5. За результатами перевірки встановлено, що на лінії №2 (з/п №243) на різьбовому з`єднанні ізолюючих втулок (плюсової та мінусової) імпульсних ліній було виявлено виток газу, про що складено акт про порушення №214 від 05.11.2018. В акті про порушення, з яким представник споживача був ознайомлений, зазначено, що при проведенні перевірки складових ВОГ на герметичність були виявлені витоки газу на різьбових з`єднаннях ізолюючих втулках імпульсних ліній (плюсовій та мінусовій лінії) трубопровода №2 на об`єкті КП "Київтеплоенерго" ЦТ-1 ГРП за адресою: м. Київ, бульвар Вернадського, 36Б. Після проведення робіт ВОГ перевірено на герметичність, витоків не виявлено.

1.2.6. 15.11.2018 за адресою: м. Київ, провулок Руслана Лужевського, 18 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, за результатами якого було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №214 від 05.11.2018, що засвідчується листом відповідача №235/09 від 01.02.2019, а також було здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу за період з 01.11.2018 по 05.11.2018. Донарахований об`єм природного газу складав 480,213 тис.куб.м.

1.2.7. 30.11.2018 між сторонами було підписано акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою на суму 67772101,85 грн (кількість 266511,774 тис. куб.м). З боку позивача даний акт підписано із зауваженнями щодо включення 577,865 тис.куб.м донарахованого (необлікованого) оператором ГРМ АТ "Київгаз" обсягу газу, не погодженого (невизнаного) споживачем.

1.2.8. З огляду на те, що акт про порушення №214 від 05.11.2018 та донарахування необлікованих об`ємів природного газу здійснені відповідачем в порушення імперативних приписів абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (надалі - Кодекс ГРС), яким передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником ГРМ) повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ, процедура донарахування обсягів природного газу не застосовується, позивач просить визнати протиправною та скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577,865 тис.м.куб.

1.3. Відповідач у відзиві на позовну заяву проти заявлених позовних вимог заперечував та зазначив, що оператор ГРМ уповноважений перевіряти газоспоживаюче обладнання та вузли обліку газу споживачів, а у разі виявлення визначених Кодексом ГРС порушень - складати акти про порушення та здійснювати донарахування необлікованих об`ємів природного газу, що і було здійснено на підставі рішення комісії про задоволення акту про порушення №214. Також відповідачем було складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу та донараховано позивачу 480,213 тис.куб.м. природного газу за період з 01.11.2018 по 05.11.2018.

Крім того, за твердженнями відповідача, донарахування обсягів розподіленого природного газу не є оперативно-господарською санкцією, а є одним із засобів визначення обсягу протранспортованого природного газу ГРМ внаслідок порушень, виявлених та правомірно зафіксованих відповідачем в акті про порушення №214 від 05.11.2018.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 у справі № 910/4560/19 позов задоволено повністю. Визнано протиправною та скасовано застосовану АТ "Київгаз" до КП "Київтеплоенерего" оперативно-господарську санкцію у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 577, 865 тис. куб.м, включену до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907 та стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір.

2.2.          Місцевий господарський суд вказав, що відповідач неправомірно донарахував об`єм природного газу за номінальною потужністю газового обладнання котельні "Центральна" за період з 01 по 05 листопада 2018 року в обсязі 480,213 тис.куб.м, з огляду на те, що позивач, виявивши порушення, своєчасно повідомив відповідача про витоки газу, що засвідчується актом перевірки вузла обліку газу.

2.3.          Господарський суд міста Києва зазначив, що несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу перевіркою встановлено не було, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, який виключає можливість донарахування необлікованого природного газу в обсязі 480,213 тис.куб.м.

2.4.          Суд першої інстанції погодився з доводами позивача про неправомірне включення відповідачем до складу донарахованого (необлікованого) обсягу газу (акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018) і 97,652 тис.куб.м (577,865 тис.куб.м - 480,213 тис.куб.м), оскільки жодного документального і нормативного обґрунтування таких нарахувань відповідач суду не надав і підстав для неврахування визначених ВОГ позивача обсягу розподіленого природного газу не навів.

2.5.          Господарський суд міста Києва відхилив твердження відповідача, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не узгоджується з правовою позицією, яка викладена у постановах Касаційного господарського суду від 28.02.2018 у справі №922/4734/16, від 04.09.2018 у справі №922/4735/16, оскільки пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачена можливість оскарження у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

2.6.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 у справі №910/4560/19 скасовано та прийнято нове, яким відмовлено у позові. 

2.7.          Суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про застосування до позивача заохочувальної норми, а саме: абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки встановив, що про виток газу позивачу стало відомо 02.11.2018, проте відповідача було повідомлено лише 05.11.2019,  що не може свідчить про своєчасне повідомлення.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, які подала касаційну скаргу та виклад позиції інших учасників справи.

3.1. 08.01.2020 КП "Київтеплоенерго" звернулося до суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 у справі № 910/4560/19,  в якій просить скасувати зазначену постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 

3.2. В касаційній скарзі заявник стверджує, що суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС дійшов помилкового висновку щодо несвоєчасності повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу до його виявлення оператором ГРМ.

Окрім того, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково процитував положення абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС, який регулює правовідносини інших суб`єктів ринку природного газу, а саме побутових споживачів, до яких позивач не відноситься.
 
3.3. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Київгаз" проти касаційної скарги заперечує, зазначаючи, що позивач в порушення пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, яким передбачено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки, несвоєчасно повідомив відповідача про виявлені витоки природного газу. Також відповідач зазначає, що ні акт про порушення, ні акт перевірки вузла обліку не містять посилання з боку позивача на своєчасне сповіщення про виявлені витоки природного газу. Крім того, АТ "Київгаз" стверджує, що обраний спосіб захисту не відповідає дійсним обставинам справи, а рішення про задоволення позову не можна буде виконати, оскільки акт приймання - передачі наданих послуг є лише фіксацією факту надання послуги в процесі виконання договору.   

3.4. 26.03.2020 заявник касаційної скарги подав письмові пояснення по справі, в яких вказав, що перевірка вузла обліку газу була здійснена за ініціативи позивача, про що зазначено в акті перевірки вузла обліку від 05.10.2018 № Д-039. В письмових поясненнях скаржник зазначає, що аргументи відповідача щодо неправильно обраного способу захисту не узгоджуються з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 922/4734/16 та від 04.09.2018 у справі № 922/4735/16.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4.          Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство.

4.1.          08.02.2020 набрали чинності зміни до Господарського процесуального кодексу України, внесені Законом України від 15.01.2020 N 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

4.2.          За правилом пункту 2 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

4.3.          Касаційна скарга на судові рішення у справі подана 08.01.2020, тому касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом.

4.4.          Відповідно до вимог частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (зараз і надалі, в редакції, чинній на момент подання касаційної скарги), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

4.5.          Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

4.6.          Предметом спору у справі є визнання протиправною та скасування застосовної оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) природного газу в об`ємі 577,865 тис.куб.м., включеного до акта приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907, з яких 480,213 тис.куб.м, які донараховано на підставі акта - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та 97,652 тис.куб.м, які за твердженням позивача, безпідставно включені в акт приймання - передачі послуг з розподілу природного газу.

4.7.          Особливості приладового обліку природного газу передбачено розділом Х Кодексу ГРС. Згідно з підпунктом 1 абзацу 2 та абзацу 3 пункту 6 глави 6 цього розділу позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

4.8.          Так, відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, що визначає види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

4.9.          При цьому, порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, регулюється главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування побутовому споживачу (фізичній особі) регулюється главою 3 розділу ХІ Кодексу ГРС.

4.10.          Суд апеляційної інстанції у пунктах 7.12, 8.8 постанови правильно вказав, що спірні правовідносини регулюються абзацом 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, проте помилково процитував його у редакції абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС, який застосовується до побутових споживачів (фізичних осіб) та яким передбачено, що "у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена абзацом другим цього пункту, не застосовується, а визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу та з урахуванням строку на його усунення".

4.11.          Натомість абзацом 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

4.12.          Отже, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

4.13.          Обставини відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу в межах цієї справи сторонами не оспорюються. 

4.14.          У даному випадку істотне значення для правильного вирішення справи має своєчасність повідомлення відповідача про витоки газу, яка згідно з абзацом 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС пов`язана з моментом виявлення порушення представником Оператора ГРМ, а не з "термінованістю поінформування", як помилково вважав суд апеляційної інстанції. 

4.15.          Оскільки суди встановили, що факсограмою від 05.11.2018 позивач зробив заявку відповідачу на виклик фахівців для проведення роз пломбування з подальшим опломбуванням обладнання ВОГ після усунення витоків газу, і у складеному 05.11.2018 представниками відповідача акті №Д-039, який підписаний з боку споживача, зафіксовано, що перевірку вузла обліку газу на герметичність проведено з ініціативи споживача, що свідчить про те, що позивач повідомив про витік природного газу до виявлення порушення відповідачем, тобто своєчасно в розумінні абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС,. Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування норм матеріального права помилкового скасував рішення суду першої інстанції

4.16.          Верховний Суд вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач здійснив безпідставне донарахування необлікованого природного газу в об`ємі 480,213 тис.м.куб. за період з 01.11.2018 по 05.11.2018 на підставі акту - розрахунку, зважаючи на те, що саме позивачем було виявлено порушення та за власної ініціативи повідомлено АТ "Київгаз" до виявлення цього порушення представниками оператора ГРМ. 

4.17.          Водночас, Верховний Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильності обраного позивачем способу захисту, оскільки  за змістом абзацу 2 пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач має право оскаржити об`єм та/або вартість донарахованого природного газу в судовому порядку, а відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові 12.03.2020 у справі № 914/766/17, ні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, ні рішення комісії Оператора ГРМ про задоволення акта про порушення Кодексу ГРС та про донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, оформлені протоколом та актом-розрахунком, не є оперативно-господарською санкцією.

4.18.          У цій же постанові Верховний Суд зазначив, що акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. У рахунку на оплату цієї суми, який складається після її визначення у акті-розрахунку, ця сума не визначається, вона дублюється з акту-розрахунку.

Позовна вимога стосовно оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення щодо задоволення акта про порушення та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом та актом-розрахунком, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19). 

4.19.          Відповідно до частина 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України, яка встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах,  здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. 
Таким чином, процесуальним законом господарському суду надано право здійснювати захист порушених прав і законних інтересів, способами захисту виходячи із їх ефективності. 
4.20.          За таких обставин, з огляду на те, що судом першої інстанції правильно встановлено порушення прав позивача з тих підстав, що відповідачем здійснено безпідставно донарахування 480, 213 тис.м.куб. природного газу згідно з актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму, і помилкова кваліфікація позивачем спірних правовідносин не може слугувати підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, Верховний Суд дійшов висновку, що заявлена позивачем позовна вимога про визнання протиправною та скасування застосовної оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) природного газу, стосується саме оскарження рішення оператора ГРМ про задоволення акта про порушення та донарахування об`єму та обсягу природного газу та його вартості, а тому має розглядатися судом, як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта оператора ГРМ, відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України. Такий висновок узгоджується з подібним висновком Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16. 

4.21.          Водночас, з висновком суд першої інстанції щодо визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 97,652 тис.м.куб., включену до акта приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року, Верховний Суд погодитися не може, цей об`єм не був відображений у акті - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, який складений за результатами розгляду комісією акту про порушення, а тому цей об`єм не є необлікованим (донарахованим) природним газом, що підлягає оскарженню на підставі пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

4.22.          Відповідно до пунктів 4, 5 частини 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

4.23.          При цьому, відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

4.24.          Звертаючись до суду з позовом, обставинами, якими обґрунтовуються позовні вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, позивач визначив неправомірність здійснення донарахування згідно з актом - розрахунком, інших підстав не визначав. При цьому, відповідно до цього акту, як було встановлено судом першої інстанції, необлікований (донарахований) об`єм природного газу складав 480,213 тис.куб.м., а відомості щодо об`єму 97,652 тис.м.куб. в акті відсутні. 

4.25.          Суд першої інстанції, погодившись з доводами позивача про неправомірне включення відповідачем до складу донарахованого (не облікованого) обсягу газу (акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018) і 97,652 тис.м.куб. (577,865 куб м - 480,213 куб. м), з тих підстав, що жодного документального і нормативного обґрунтування таких нарахувань відповідач суду не надав і підстав для неврахування визначених ВОГ позивача обсягу розподіленого природного газу не навів, порушив принцип змагальності та переклав на відповідача тягар спростування обставин, які має доводи позивач. У зв`язку з цим, висновки суду першої інстанції щодо задоволення позову в цій частині не можна визнати законними та обґрунтованими.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

5.1. Відповідно до статті 311 Господарського процесуального кодексу України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

5.2. Враховуючи вищенаведене та межі перегляду справи судом касаційної інстанції, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції як таку, що прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права, а рішення суду першої інстанції з мотивів, наведених у даній постанові, змінити в резолютивній частині, визнавши недійсним акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 480,213 тис.м.куб., включеного до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907.

6. Щодо судових витрат.

6.1.          Відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

6.2.          З огляду на те, що касаційна скарга та позов підлягають задоволенню частково, згідно з статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

6.3.          Позовні вимоги задоволені частково (визнано недійсним акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу лише в об`ємі 480,213 тис.м.куб., а у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною та скасування застосовної відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) природного газу в об`ємі 97,652 тис.м.куб. відмовлено), а тому судовий збір, сплачений за розгляд позову в суді першої інстанції, слід покласти на сторони у пропорційному розмірі: на позивача - 324,63 грн та відповідача - 1  596,37 грн. Судовий збір, сплачений відповідачем за розгляд справи в апеляційній інстанції - на позивача у розмірі 486,94 грн та на заявника апеляційної скарги - 2 394,56 грн. Судовий збір, сплачений позивачем за розгляд справи в касаційній інстанції, - на позивача у розмірі 649,25 грн та на відповідача - 3 192,75 грн.

6.4.          Відповідно до частини 11 статті 129 Господарського процесуального кодексу України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

6.5.          У зв`язку з тим, що при розподілі судових витрат на позивача покладено обов`язок відшкодувати відповідачу сплачений судовий збір у розмірі 486,94 грн, сплачений за розгляд справи в апеляційній інстанції, а останній навпаки зобов`язаний позивачу відшкодувати 1 596,37 грн судового збору, сплаченого у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції, та 3 192,75 грн судового збору, сплаченого у зв`язку із розглядом справи у суді касаційної інстанції, сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній відповідну частину судових витрат.

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 3 частини 1 статті 308, статтями 309, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд          

ПОСТАНОВИВ:
          
1. Касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 у справі № 910/4560/19  скасувати.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 у справі № 910/4560/19 змінити, виклавши його резолютивну частину в такій редакції: 

"1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати недійсним акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в об`ємі 480,213 тис.м.куб., включеного до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2018 за листопад 2018 року по договору розподілу природного газу від 30.04.2018 №295907.

3.          В іншій частині відмовити".

4. Визначити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи. 

5. Стягнути з Акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м. Київ, Печерський р -н, вул. Михайла Бойчука, буд. 4Б, код ЄДРПОУ 03346331) на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" (01001, м. Київ, Печерський р -н, площа Івана Франка, буд. 5, код ЄДРПОУ 40538421) 1  109,43 грн - судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та 3 192,75 грн - судового збору за розгляд справи в суді касаційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                      І. Кондратова

Судді                                                                                                   Л. Стратієнко

                                                                                                                             І. Ткач