Єдиний унікальний номер 227/5229/15-ц 
Номер провадження 22-ц/804/2229/20        

Єдиний унікальний номер 227/5229/15-ц
Номер провадження 22-ц/804/2229/20

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі:
Головуючого - судді Халаджи О. В.
суддів: Азевича В.Б., Корчистої О.І., 
секретар Кіпрік Х.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на ухвалу Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 травня 2020 року у цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелика Євгена Борисовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , без вилучення паспорта, заінтересована особа стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (суддя першої інстанції Хоменко Д.Є. ),

В С Т А Н О В И В:

31 березня 2020 року до Добропільського міськрайонного суду Донецької області надійшло подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелика Євгена Борисовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .
Ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 травня 2020 року в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелика Євгена Борисовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , без вилучення паспорта, заінтересована особа стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» відмовлено.
Із вказано ухвалою суду не погодилась представник ТОВ «Вердикт Капітал» Радченко В.Ю., та подала апеляційну скаргу в обґрунтування якої зазначила, що станом на дату подання апеляційної скарги, боржник суму боргу на користь стягувача не сплатив, жодних дій для виконання рішення суду боржник не вчиняє, що вказує на наявність факту ухилення боржника від виконання рішення суду.
Наголошує на тому, що законом встановлено можливість тимчасового обмеження у праві виїзду на за наявності факту невиконання зобов`язання, а при ухиленні боржника від їх виконання. Право виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. 
Вказує на те, що рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30.03.2016 року у справі № 227/5229/15-ц боржником не виконане добровільно та в рамках виконавчого провадження, що свідчить про відсутність наміру ОСОБА_1 , виконувати зобов`язання покладені на неї відповідним рішенням суду. Зазначає, що ОСОБА_1 маючи фінансову можливість виїжджати за кордон, не виконує рішення суду про сплату суми заборгованості та є ймовірність невиконання рішення суду взагалі у разі неповернення боржника до України. Встановлення обмеження у праві виїзду за кордон це наразі єдиний спосіб виконати рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30.03.2016 року у справі № 227/5229/15-ц.
Зазначає, що в оскаржуваній ухвалі суд посилається на відсутність доказів ухилення виконання зобов`язання, проте, судом не взяті до уваги надані копії документів виконавчого провадження № 60799900 та факт ігнорування виконавця рішення суду протягом чотирьох років.
Представник ТОВ «Вердикт Капітал» Радченко В.Ю., просила ухвалу Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 травня 2020 року скасувати, та задовольнити подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелика Євгена Борисовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту громадянина України боржника ОСОБА_1 .
Від приватного виконавця Горелика Є.Б., надійшов відзив на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та задовольнити подання.
Від ОСОБА_1 , відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Представник ТОВ «Вердикт Капітал» Радченко В.Ю. про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином (а.с.160-161).
Від Горелика Є.Б. , надійшла заява про розгляд справи без його участі (а.с.152).
ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, у відповідності до  частини 2 зв`язку (в редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII) (а.с.158).
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та  доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелика Є.Б. знаходиться ВП № 60799900, відкритого на підставі виконавчого листа № 227/5229/15-ц виданого 15.08.2016 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області, про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованості по кредитному договору у сумі 907515,48 грн.
Ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29.05.2019 року було замінено стягувача на правонаступника ТОВ «Вердикт Капітал».
04.12.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, яка нібито направлена на адресу боржника.
Із супровідного листа, про направлення вищевказаної постанови про відкриття виконавчого провадження на адресу боржника ОСОБА_1 вбачається, що адресою листування є АДРЕСА_1 .
Місто проживання боржника відноситься до населеного пункту, на території якого відповідно до розпорядження КМУ від 02.12.2015 року за №1275-р, здійснюється антитерористична операція.
Згідно розпорядження КМУ від 07 листопада 2014 № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» м. Харцизьк відноситься до населених пунктів, на території якого органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.
Відповідно до повідомлення на офіційному веб-сайті Генеральної дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» http://www.ukrposhta.ua/ від 11 березня 2015 року, відповідно до Указу Президента України від 14 листопада 2014 року № 875/2014 «Про рішення ради національної безпеки і оборони України від 04 листопада 2014 року «Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях»; розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» (зі змінами), тому АТ «Укрпошта» не здійснює пересилання пошти до населених пунктів Донецької та Луганської областей на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.
Відмовляючи в задоволенні подання суд першої інстанції дійшов висновку, що приватний виконавець не довів факт ухилення боржника від виконання судового рішення.
Апеляційний суд погоджується з даним висновком суду першої інстанції.
Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі ст. 13 Загальної декларації прав людини, ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування; на вільний самостійний виїзд за межі України та може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 року № 3857-XII.
Положеннями пункту п`ятого частини першої статті 6 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, зокрема, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Пунктом 19 частини третьої статті 18 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон № 1404-VIII) передбачено право виконавця під час здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Відповідно до частин першої, третьої ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 21.03.2018 року № 855/5), подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, має обов`язково містити, зокрема, інформацію про перетинання боржником державного кордону України; обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань (пункт 2 розділу XIII «Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну»).
Відповідно до положень частини третьої статті 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання".
Оскільки відповідно до другого речення частини четвертої статті 441 ЦПК подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
У зв`язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону № 1404-VIII, зокрема, 1) утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; 2) допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; 3) за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; 4) повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; 5) своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; 6) надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.
Згідно з частиною першою статті 28 Закону України "Про виконавче провадження", копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
З матеріалів справи вбачається, що приватний виконавець, звертаючись з клопотанням про тимчасове обмеження права боржника на виїзд за межі України, направив до суду подання, копію постанови про відкриття виконавчого провадження № 60799900 від 04.12.2019 року, постанову про арешт майна боржника віл 06.12.2019 року, та копію виконавчого листа, дані паспорта громадянина України для виїзду за кордон.
До апеляційної скарги заявник додав, відомості про перетин кордону з 04.12.2019 року по 28.04.2020 року,  відомості Державної фіскальної служби України, без надання будь-яких доказів про повідомлення боржника щодо відкриття провадження в порядку, встановленому ч. 1 ст. 28 Закону № 1404-VIII, та ухилення його від виконання зобов`язань. Копія супровідного листа про направлення постанови про відкриття виконавчого провадження не є належним доказом повідомлення боржника про початок примусового виконання рішення суду.
Тобто приватний виконавець не довів саме ухилення боржника від виконання зобов`язань.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні подання про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні, допустимі, достовірні та достатні докази того, що боржник повідомлений про початок примусового виконання рішення, свідомо не виконував зобов`язання, покладені на нього судовим рішенням.
Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є умисне та свідоме невиконання боржником рішення суду. Посилання у скарзі на невиконання судового рішення боржником протягом чотирьох  років не дає підстав для висновку про ухилення ОСОБА_1 з огляду на те, що виконавче провадження № 60799900 відкрито 04.12.2019 року, а факт ухилення не підтверджений доказами.
У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і, по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу, згідно з яким таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п. 3 ст. 2 Протоколу № 4 Конвенції. Європейський Суд з прав людини вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень.
Інші наведені в апеляційній скарзі доводи також не спростовують висновки суду попередньої інстанції щодо недоведеності ухилення боржника від виконання судового рішення і не належать до тих підстав, із якими процесуальне законодавство пов`язує можливість прийняття рішення щодо скасування або зміни оскарженої ухвали.
Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Встановивши, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального й процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали - без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» залишити без задоволення. 
Ухвалу Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 травня 2020 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складено 14 липня 2020 року.

Судді:           О.В. Халаджи

В.Б. Азевич

О.І. Корчиста