ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" липня 2020 р.           Справа № 910/15958/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Калатай Н.Ф. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання, 
розглянувши апеляційну скаргу Київської міської ради 
на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2020 р. (повний текст складено 25.05.2020 р.)
у справі № 910/15958/19 (суддя - Ващенко Т.М.)
за позовом Київської міської ради
до приватного підприємства "Ярослава-96"
про  розірвання договору та стягнення 1  396 418,34 грн.,- 
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Київська міська рада звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до приватного підприємства "Ярослава-96" про розірвання договору № ОПФ/2018 від 20.12.2018 р. та стягнення 1  396 418,34 грн., з яких: 1  032 726,20 грн. оплати за товар, 301 329,64 грн. пені, 25 804,00 грн. 3 % річних, 36 558,50 грн. інфляційних втрат.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами процедури закупівлі між сторонами було укладено договір поставки № ОПФ/2018 від 20.12.2018 р., на виконання якого відповідачем поставлено товар - фанкойли (електричні побутові прилади), параметри яких відповідали специфікації, однак під час монтажних робіт позивачем було встановлено, що фанкойли мають меншу теплову потужність. На підтвердження цих обставин позивачем надано акт невідповідності технічних даних фанкойлів від 11.02.2019 р. та звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019 р. Вважаючи, що переданий товар не відповідає вимогам тендерної документації, позивач просив розірвати договір поставки на підставі ст. 651 Цивільного кодексу України та повернути сплачені за нього кошти разом з нарахованими пенею, 3 % річних та інфляційними втратами.
Рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2020 р. у справі № 910/15958/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено невідповідності характеристик поставленого відповідачем товару вимогам договору поставки та тендерної документації, а отже не доведено порушення істотних умов договору, що є підставою для розірвання договору та повернення сплачених коштів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Київська міська рада звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати оскаржуване рішення.
Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що сторонами було погоджено у специфікації до договору поставки максимальну температуру теплоносія при роботі на тепло на вході 80°С, однак така вимога до здатності фанкойлів працювати при температурі теплоносія 80°С не означала, що йдеться про робочу температуру теплоносія, який може використовуватися в системі центрального опалення. За твердженням позивача, температура теплоносія в його будинку сягає 44…60°С, а тому поставлені за договором фанкойли не відповідають заявленим технічним характеристикам щодо мінімальної теплової потужності та, відповідно, не можуть коректно працювати. Крім цього, позивач зазначав, що відповідачем не було надано до матеріалів справи доказів проведення виробником опалювальних приладів (фанкойлів) випробувань або експериментальних досліджень їх роботи при температурі теплоносія 80°С.
На думку апелянта, судом першої інстанції помилково не прийнято до уваги звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019 р., з якого можна дійти до висновків, що мінімальна теплопродуктивність фанкойлів визначалася (і має визначатися) виходячи (саме) з показників при мінімальній температурі подачі теплоносія та при мінімальній швидкості повітря; максимальна теплопродуктивність фанкойлів визначалася (і має визначатися), виходячи (саме) з показників при максимальній температурі подачі теплоносія та при максимальній швидкості повітря; заявлена відповідачем теплова потужність є максимальною, а не мінімальною, що суперечить умовам, укладеного за результатами відкритих торгів договору.
Крім цього позивач звертав увагу апеляційного суду на те, що експериментально отримані дані для моделі а-LIFE3 2T DLMV  0102 свідчать, що специфіка конструкції даної моделі фанкойлів не дозволяє збільшувати теплову потужність виключно за рахунок збільшення температури теплоносія. Для даної моделі фанкойлів експериментальні дані свідчать про некоректність теоретичних розрахунків для визначення теплової потужності при температурі теплоносія 80°С, оскільки вже при температурі теплоносія 70°С теплова потужність виявляється меншою, ніж при температурі 50°С.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Калатай Н.Ф., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 22.07.2020 р.
14.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Калатай Н.Ф., Дідиченко М.А.
22.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи з питаннями: якою є мінімальна та максимальна теплова потужність поставлених за договором фанкойлів; яка температура теплоносія забезпечує задекларований відповідачем показник теплової (мінімальної) потужності цих фанкойлів. 
Вказане клопотання залишено судом без задоволення, оскільки позивач не подавав та не заявляв        такого клопотання суду першої інстанції, а відтак скаржником не доведено неможливості отримання висновку експерта    в ході розгляду справи судом першої інстанції. Окрім того, матеріали справи містять достатньо доказів, які були оцінені судом першої інстанції, і потреба у спеціальних знаннях для їх оцінки відсутня.
У судовому засіданні, що відбулось 22.07.2020 р., відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Позивач просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, за результатами процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-19-002017-a) 20.12.2018 р. між Київською міською радою (замовник) та приватним підприємством "Ярослава-96" (постачальник) укладено договір № ОПФ/2018 (далі - договір), за умовами якого постачальник передає у власність замовника фанкойли  ("39710000-2 - електричні побутові прилади"), а замовник оплачує товар відповідно до умов договору.
За умовами пункту 1.2 договору найменування, одиниця виміру, загальна кількість товару, що підлягає поставці за договором, ціна за одиницю товару, його асортимент, номенклатура, визначаються специфікацією, яка є додатком № 1 до договору.
Загальна сума договору становить 1   032 726,20 грн., у тому числі ПДВ 172   121,03 грн. (пункт 2.1 договору в редакції додаткової угоди від 20.12.2018 р.)
Пунктом 2.2 договору встановлено, що замовник проводить оплату за товар протягом 10 банківських днів згідно з видатковою накладною на умовах, передбачених договором. Розрахунки здійснюються в безготівковій формі через розрахункові рахунки замовника та постачальника в межах загальної суми договору. Замовник має право на відстрочення платежу в разі відсутності бюджетного фінансування закупівлі.
Відповідно до пунктів 4.1, 4.2, 4.3 договору сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другій стороні про результати її розгляду. У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни чи розірвання договору, або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Пунктом 4.5 договору визначено, що він може бути достроково розірваний замовником в односторонньому порядку з письмовим повідомленням виконавця про дату розірвання договору в таких випадках:
- якщо постачальник у встановлені договором строки не приступив до поставки товару або виконує її з порушенням обумовлених цим договором строків. При цьому замовник в односторонньому порядку має право відмовитися від договору у повному обсязі чи частково та вимагати відшкодування збитків, витрат, пов`язаних із вчиненням дій щодо виконання цього договору;
- якщо під час виконання зобов`язання поставки товару здійснюватимуться неналежним чином, тобто всупереч вимогам господарського кодексу України або Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до інших вимог, що зазвичай ставляться, замовник має право призначити постачальнику строк для усунення недоліків, а в разі невиконання постачальником цієї вимоги - відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, витрат, пов`язаних із вчиненням дій щодо виконання цього договору.
Згідно пункту 4.7 договору в інших випадках зміна та розірвання договору в односторонньому порядку не допускається.
За умовами пунктів 6.1, 6.3 договору якість товару, комплектність та кількість, що поставляється за договором, повинна відповідати стандартам/технічним умовам згідно із законодавством і супроводжувальними документами постачальника. Упаковка та маркування товару повинні відповідати стандартам, прийнятим для упаковки товару такого типу. Постачальник гарантує відповідність товару вимогам і специфікаціям виробника, а також його повну відповідність умовам договору та накладним на відповідну партію товару, надання на підміну товару у випадку його ремонту в гарантійний період.
Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018 р., але у всякому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань. Умови договору не повинні змінюватися після його підписання, якщо інше не буде передбачено додатковими угодами, підписаними обома сторонами (пункт 12.1 договору).
Додатком № 1 до договору сторони погодили специфікацію фанкойлів.
Відповідно до видаткової накладної № РН-0000013 від 22.12.2018 р. відповідач поставив позивачу фанкойли, які відповідали вимогам покупця і були узгоджені сторонами у специфікації, вартістю 1  032  726,20 грн., а саме:
-          фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV  0102  тепловою потужністю 4,57 кВт - 47 шт.;
-          фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV  0302  тепловою потужністю 6,83 кВт - 4 шт.;
-          фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV  0502  тепловою потужністю 9,1 кВт - 6 шт.;
-          фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV  0602  тепловою потужністю 10,3 кВт - 2 шт.;
з декоративними ніжками, настінним пультом управління (з протоколом ModBus, сенсорним управлінням і програмованим режимом), трьохходовим вентилем (з приводом ON/OFF).
Позивач сплатив відповідачу 1    032 726,20 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1611 від 26.12.2018 р.
11.02.2019 р. позивачем складено акт перевірки відповідності технічних даних фанкойлів, у складі комісії: голова комісії - Начальник управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Сабадаха І.О.; члени комісії - заступник начальника управління - начальник відділу господарського забезпечення управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Дергалюк А.В.; головний спеціаліст відділу матеріально-технічного забезпечення управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Чекмарьов О.Є.; головний спеціаліст відділу матеріально-технічного забезпечення управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Беляков Г.Л.; головний інженер КП "Госпкомобслуговування" Гладченко О.М., здійснено перевірку відповідності теплової потужності між паспортними даними та специфікацією (додаток № 1 до договору № ОПФ/2018 від 20.12.2018 р.) фанкойлів та виявлено невідповідність теплової потужності між паспортними даними фанкойлів та специфікацією.
Стверджуючи, що поставлені відповідачем фанкойли не відповідають тендерній документації, оскільки їх теплова потужність є нижчою, ніж заявлено постачальником, а у технічному завданні зазначено максимальну, а не мінімальну температуру теплоносія при роботі на тепло на вході, яка може складати 80°С, і ця обставина унеможливлює використання зазначеного показника для розрахунку мінімальної теплової потужності фанкойлів, - покупець просив здійснити заміну товару на аналогічний з тепловою потужністю, яка буде відповідати специфікації укладеного договору поставки (листи позивача до відповідача № 225-СК-1549 від 16.04.2019 р.; № 225-СК-2437 від 24.05.2019 р.; № 225-СК-3318 від 27.06.2019 р.).
Відповідач повідомив позивача, що за технічним завданням обладнання має працювати у режимі опалення від мережі централізованого опалення, що відповідає температурним параметрам теплоносія 70/80°С. Розрахунок необхідної потужності фанкойлів робився в спеціалізованому програмному забезпеченні - ліцензійні програмі  "Elca World" компанії "Mitsubishi Electriс Hydronics & IT Cooling Systems S.p.A." і за результатами проведених розрахунків встановлено потужності устаткування у режимі опалення для моделей a-Life3: 0102 - 4,57 кВт;  0302 - 6,83 кВт; 0502 - 9,10 кВт; 0602 - 10,3 кВт, що повністю відповідає умовам технічного завдання тендерної документації та зазначено в специфікації до договору поставки. Також постачальник зазначав, що інформація про технічні характеристики подібного обладнання, зокрема, теплової потужності, що зазначено у типових інструкціях до обладнання, наведена із розрахунку роботи фанкойли у складі теплового насосу на температуру вх./вих. 45/40°С, про що у цих інструкціях є відповідна вказівка (листи № 190312/1 від 12.03.2019 р.; № 190701/1 від 01.07.2019 р.; № 190726/1 від 26.07.2019 р.). Утім теплові насоси є окремим обладнанням поставку якого замовник торгів не замовляв.
Позивач листом № 225-Ск-4778 від 30.08.2019 р. повідомив відповідача, що теплова потужність фанкойлів є нижчою, на доведення чого послався на звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019 р., внаслідок чого постачальник має замінити товар іншим.
Зі змісту вказаного звіту випливають наступні висновки та рекомендації: 
1) В процесі випробувань пусконалагоджувальні роботи в режимі автоматичного регулювання фанкойлів не проводилися. Випробування проводились при максимально можливій, рекомендованій заводом-виробником витраті води в режимі нагріву для трьох можливих значень температур системи опалення, а саме 30°С, 50°С та 70°С подаючого трубопроводу при мінімальній, середній та високій швидкості повітря від вентилятору. Похибка розрахунків та вимірювань тепловіддачі не перевищує 8 %. Рекомендується проводити налагоджувальні роботи кожного фанкойлу в реальних умовах експлуатації. 
2) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" aLIFE-3 2Т DLMV 0102 складає 0,68 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 1,90 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності 1.11 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 50°С на середній швидкості повітря. При підвищенні температури подачі теплоносія до 70°С відмічається ефект проскоку, що поясняються недостатньою площею теплообміну радіатору фанкойла. Рекомендується експлуатація даного фанкойла на низькотемпературному режимі Т1=45…55°С. 
3) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" аLIFE-3 2T DLMV  0302  складає 0,228 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 2,82 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності 3,63 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 70°С на максимальній швидкості повітря, що на 22 % перевищує задекларовану заводом-виробником. 
4) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" аLIFE-3 2T DLMV  0502  складає 0,94 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 3,75 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності складають 6,63 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 70°С на максимальній швидкості повітря, що в 1,7 разів або на 43 % перевищує задекларовану заводом-виробником. 
5) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" аLIFE-3 2T DLMV  0602 складає 0,73 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 4,24 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності 7,5 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 70°С на максимальній швидкості повітря, що на 43 % перевищує задекларовану заводом-виробником.
6) Розбіжності у значеннях виміряної і заявленої потужності можуть пояснюватися тим, що завод-виробник вказав в технічній документації значення теплової потужності при температурі теплоносія на вході в фанкойл 60°С, що є максимальною граничною температурою для цієї моделі фанкойлів. Рекомендується вияснити це питання у постачальника обладнання.
02.09.2019 р. позивач звернувся до відповідача з претензією № 225-СК-4806 про заміну поставленого товару, а у разі неможливості заміни просив повернути сплачені кошти (докази направлення а.с. 58 том 1).
Підставою позову є невідповідність поставленого продавцем товару заявленим технічним вимогам, які ставилися покупцем, відмовою продавця його замінити, що є підставою для розірвання договору поставки, повернення сплачених коштів за товар.
Згідно статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Приписами  ст. 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 671 Цивільного кодексу України, якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов`язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Якщо договором купівлі-продажу асортимент товару не встановлений або асортимент не був визначений у порядку, встановленому договором, але із суті зобов`язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, продавець має право передати покупцеві товар в асортименті виходячи з потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору, або відмовитися від договору.
За змістом ст. 669 Цивільного кодексу України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.
Відповідно до ст. 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.
Частиною 1 статті 678 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару. 
У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару (ч. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України).
На виконання умов договору постачальником поставлено покупцю фанкойли у кількості 59 шт. на суму 1    032    726,20 грн., що підтверджується видатковою накладною № РН-0000013 від 22.12.2018 р., яка підписана сторонами без зауважень. Отриманий позивачем товар оплачений ним в повному обсязі відповідно до платіжного доручення № 1611 від 26.12.2018 р.
У подальшому посилаючись на додаток № 4 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики Тендерної документації на закупівлю "39710000-2 - електричні побутові прилади, опалювальні прилади - фанкойли" (а.с. 78 том 1) позивач вказував, що специфікацією та обов`язковими технічними вимогами було визначено, зокрема, максимальну температуру теплоносія при роботі на тепло на вході 80°С та теплову потужність фанкойлів, а саме: 56 шт. (в подальшому зменшено до 47 шт.) - 4,4 кВт; 4 шт. - 6,4 кВт; 6 шт. - 9,1 кВт; 2 шт. - 10,1 кВт.
Як вже встановлено судом, постачальником поставлено фанкойли згідно специфікації до договору поставки: "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV  0102  тепловою потужністю 4,57 кВт - 47 шт.; 0302  тепловою потужністю 6,83 кВт - 4 шт.; 0502 тепловою потужністю 9,1 кВт - 6 шт.; 0602 тепловою потужністю 10,3 кВт - 2 шт., які відповідають вимогам специфікації.
Водночас, колегія суддів не приймає до уваги акт перевірки відповідності технічних даних фанкойлів від 11.02.2019 р. 
Долучений позивачем до матеріалів справи акт не є належним доказом поставки відповідачем товару, який не відповідає технічним вимогам та потребам покупця, оскільки він складений позивачем в односторонньому порядку за відсутності представника постачальника; підписаний особами, наявність у яких відповідних знань і кваліфікації для встановлення невідповідності теплової потужності поставлених фанкойлів вимогам тендерної документації та специфікації до договору не доведено. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до відповідача з пропозицією щодо явки уповноваженого представника останнього для складання відповідного акту. 
Наданий позивачем звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019 р. містить припущення щодо пояснення розбіжності між виміряною і заявленою потужністю та носить рекомендаційний характер (звернутись за роз`ясненнями до постачальника). Окрім того, на проведення експериментальної роботи за вказаним звітом ставилось питання щодо визначення мінімальної теплопродуктивності фанкойлів з використанням загальної потужності в режимі опалення та загальної корисної потужності, тоді як вимоги покупця до товару викладені у спеціфікації стосувалися теплової потужності при температурі теплоносія 80°С при роботі на тепло на вході. 
Враховуючи наведене, позивачем не доведено невідповідності характеристик поставленого відповідачем товару вимогам договору та тендерної документації.
Згідно специфікації до договору предметом поставки були фанкойли моделі a-LIFE3 2T компанії ClimaVeneta (Італія), яка є дочірньою компанією DeLclima    групи компаній Mitsubishi Electric Hydronics & IT Cooling Systems S.p.a, з огляду на що відповідач з використанням ліцензійної програми Mitsubishi Electric Hydronics & IT Cooling Systems S.p.a здійснив розрахунок необхідної потужності фанкойлів виходячи саме з максимальної температури теплоносія при роботі на тепло на вході (параметр 80°С). Водночас, мінімальної температури теплоносія при роботі на тепло на вході до фанкойлів договором та тендерною документацією не визначено, тож при укладенні сторонами договору та специфікації не було передбачено інших технічних вимог, ніж ті, що обумовлені в додатку № 4. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. 
Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено порушення відповідачем істотних умов договору - передання товару, який не відповідає умовам договору, тож вимоги про розірвання договору, а також похідні про стягнення 1   032 726,20 грн. оплати за товар, 301 329,64 грн. пені, 25 804,00 грн. 3 % річних, 36 558,50 грн. інфляційних втрат, не підлягають задоволенню.
Отже, судова колегія не вбачає підстав для скасування прийнятого судом першої інстанції рішення у даній справі, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2020 р. у справі № 910/15958/19 залишити без задоволення. 
Рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2020 р. у справі № 910/15958/19 залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/15958/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 04.08.2020 р. 

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                Н.Ф. Калатай