ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий у першій інстанції: Пащенко К.С.
                                                                                                      Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2020 року                                                                                      Справа № 640/13206/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді                      Епель О.В., 
суддів:                                              Губської Л.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                     Лісник Т.В.,
представника відповідача          Кривошеї Д.А., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2020 року у справі

за позовом                     товариства з обмеженою відповідальністю 
«Фірма «Фідея»

до                               Міністерства оборони України

про                               визнання протиправним та скасування рішення, 

В С Т А Н О В И В :
          Історія справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Міністерства оборони України щодо відміни переговорної процедури закупівлі палива дизельного п`ять лотів №-01-31-003981-a за лотом 1, яке викладено в протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 10.06.2020 № 75/16/21.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для відміни переговорної процедури закупівлі визначаються замовником самостійно, що обумовлено специфікою винятковості застосування такої процедури, яка пов`язана з предметом закупівлі та строками поставки товарів.   
При цьому, суд виходив з того, що підставами для відміни відповідачем спірної процедури була наявність між ним і позивачем судових спорів щодо неналежного виконання ТОВ «Фірма «Фідея» попередньо укладених договорів і пониженням вартості нафти на світових ринках.
Разом з тим, суд установив, що 01.07.2020 відповідачем все ж таки проведено та звершено процедуру закупівлі відповідного палива і укладено договір з переможцем.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, зазначаючи, що у спірному рішенні про відміну процедури закупівлі відповідачем вказано дві чіткі підстави: неможливість усунення порушень законодавства з публічних закупівель та відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі, але при цьому Міноборони не зазначається і в суді також не було вказано, які ж саме порушення законодавства були допущені ТОВ «Фірма «Фідея», а також не надано доказів відсутності потреби у закупівлі відповідного палива.
При цьому, позивач наголошує на тому, що в подальшому відповідне паливо було придбано відповідачем, тобто потреба у такому товарі не відпала, і що з доводів безпосередньо відповідача та з матеріалів справи вбачається, що він мав потребу у закупівлі щонайменшу 10 500 тон палива, а спірна процедура закупівлі проводилася щодо придбання 4700 тон.  
З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2020 витребувано додаткові докази у справі, продовжено строк розгляду справи та оголошено перерву в судовому розгляді до 21.07.2020.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта та правильності висновків суду першої інстанції та зазначаючи, що підстав для відхилення цінової пропозиції позивача у Міністерства оборони України не було, а тому воно було змушено відмінити переговорну процедуру у зв`язку з неможливістю усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а також вказує, що Міноборони проводилися й інші торги, в яких позивач міг взяти участь і що станом на 10.06.2020 у замовника вже не було потреби в закупівлі дизельного палива.
Водночас, у своєму відзиві відповідач також зазначає, що заявки Тилу ЗСУ, на підставі яких проведені відповідні закупівлі, є не єдиними обґрунтуваннями потреби закупівлі паливно-мастильних матеріалів у 2020 році та наводить відомості про інші процедури закупівлі.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 31.01.2020 Міністерством оборони України оголошено переговорну процедуру для потреб оборони № UA-2020-01-31-003981-а щодо закупівлі дизельного палива.
Інформація щодо відповідної процедури розміщена у вільному доступі інтернет за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-31-003981-a.  
У протоколу засідання тендерного комітету Міністерства щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 24.02.2020 № 75/16/14 вирішено провести робочою групою тендерного комітету Міністерства оборони України о 12-45 год. 25.02.2020 переговори з ТОВ «ФІРМА «ФІДЕЯ» щодо закупівлі палива дизельного чотири лоти за лотом 1.
За лотом 1 вказаної процедури закупівлі цінову пропозицію ТОВ «ФІРМА «ФІДЕЯ» було визнано найбільш економічно вигідною серед тих, що не були відхилені Міністерством.
10.06.2020 тендерним комітетом Міністерства оборони України щодо проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 10.06.2020 № 75/16/21 відмінено переговорну процедуру закупівлі палива дизельного чотири лоти за лотом 1.
Представником відповідача зазначено перелік судових справ з ТОВ «ФІРМА «ФІДЕЯ», а саме: №№ 904/1677/19, 904/1805/19, 904/1829/19, 910/7591/18, щодо неналежного виконання зобов`язань.
Позивач, вважаючи протиправним рішення тендерного комітету Міністерства оборони України щодо відміни переговорної процедури закупівлі палива дизельного п`ять лотів №-01-31-003981-a за лотом 1, яке викладено в протоколі від 10.06.2020 № 75/16/21, а своє право на укладення договору за результатами такої процедури закупівлі порушеним, звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII (далі - Закон № 1356-VIII).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначені Законом № 1356-VIII.
Під гарантованим забезпеченням потреб оборони розуміється забезпечення суб`єктів, визначених у частині першій статті 2 цього Закону № 1356-VIII, товарами, роботами і послугами, необхідними для виконання завдань щодо відсічі збройної агресії та відвернення загроз державній безпеці, незалежності України, її територіальній цілісності і недоторканності, щодо боротьби з тероризмом, усунення обставин, що зумовили необхідність введення надзвичайного стану. 
Планування закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, здійснюється замовником, який застосовує цей Закон, що відображається окремими позиціями в річному плані (пункт 2 частини першої статті 1 Закону №  1356-VIII).  
Згідно зі статтею 2 Закону № 1356-VIII цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, установлених цим Законом (частина друга статті 2 Закону № 1356-VIII).
Статтею 3 Закону № 922-VIII регламентовано принципами принципи здійснення закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною першою статті 11 Закону № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина друга статті 12 Закону № 922-VIII).
У статті 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.
Згідно пункту 3 частини першої статті 5 Закону № 1356-VIII відбір учасників відміняється замовником за підстав відсутності подальшої потреби у предметі закупівлі.
Інформація про відміну відбору із зазначенням підстави оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).
Відповідно до частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чіткий та послідовний порядок проведення публічних закупівель, зокрема шляхом переговорної процедури.
Разом з тим, законодавством передбачено право замовника відмінити процедуру закупівель за наявності підстав, визначених чинним законодавством, а саме статтею 32 Закону № 922-VIII та/або статтею 5 Закону № 1356-VIII.
Обставини справи, установлені судом апеляційної інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин цієї справи, колегія суддів установила, що 31.01.2020 Міністерством оборони України оголошено переговорну процедуру для потреб оборони № UA-2020-01-31-003981-а щодо закупівлі дизельного палива.
Позивач подав цінову пропозицію та документи, передбачені умовами закупівлі, для участі у вказаній переговірній процедурі.
Аукціон відбувся 11.02.2020.
24.02.2020 тендерним комітетом Міноборони прийнято рішення №  75/16/14 провести 25.02.2020 переговори з ТОВ «ФІРМА «ФІДЕЯ» щодо закупівлі палива дизельного чотири лоти за лотом 1 /т. 1 а.с. 111/.
25.02.2020 робочою групою тендерного комітету Міноборони проведено переговори з позивачем та встановлено, що ТОВ «ФІРМА «ФІДЕЯ» подано всі документи, які необхідно було подати, і його пропозиція відповідає заявленим вимогам /т. 1 а.с. 111/.
11.03.2020 тендерним комітетом Міноборони прийнято рішення прийняти пропозицію позивача щодо закупівлі палива дизельного чотири лоти за лотом 1 та оприлюднити повідомлення про намір укласти з ним відповідний договір /т. 1 а.с. 112-113/.
13.03.2020 тендерним комітетом Міноборони прийнято рішення прийняти пропозицію позивача щодо закупівлі палива дизельного чотири лоти за лотом 1 та оприлюднити повідомлення про намір укласти з ним відповідний договір /т. 1 а.с. 116-117/.
10.06.2020 тендерним комітетом Міноборони прийнято рішення відмінити зазначену переговорну процедуру закупівлі палива дизельного чотири лоти за лотом 1 та вказано дві підстави:
1) у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
2) з відсутністю подальшої потреби у предметі закупівлі /т. 1 а.с.118-120/.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваним у цій справі рішенням відповідача було відмінено процедуру закупівлі після прийняття пропозиції позивача з двох конкретних підстав.
Разом з тим, ані в суді першої інстанції, ані під час апеляційного провадження відповідачем не було надано доказів, які б підтверджували наявність будь-яких порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, та/або відсутності подальшої потреби у предметі закупівлі, як вказано у протоколі тендерного комітету Міноборони.
Більш того, відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу зазначає про відсутність порушень законодавства з питань публічних закупівель та підстав для відхилення пропозиції позивача, а також зазначає про те, що у Міноборони була потреба в закупівлі дизельного палива на підставі заявок Тилу ЗСУ від 22.11.2019, від 22.01.2020 та від 23.04.2020 і вказує, що ці заяви є не єдиними обґрунтуваннями потреби закупівлі паливно-мастильних матеріалів у 2020 році /т. 1 а.с. 63-66/, тобто відповідач не лише не довів наявності безпосередньо саме тих підстав, з яких ним було відмінено 10.06.2020 спірну процедуру закупівель, а напроти - підтвердив їх відсутність.
З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що рішення тендерного комітету Міноборони від 10.06.2020 про відміну процедури закупівлі №-01-31-003981-а за лотом 1 (протокол № 75/16/21) є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас, доводи відповідача про те, що позивачем є учасником судових спорів у господарських справах 904/1677/19, 904/1805/19, 904/1829/19, 910/7591/18 щодо неналежного  виконання договірних зобов`язань, а також, про те, що Міноборони поряд зі спірною процедурою закупівлі проводилися й інші переговірні процедури з придбання дизельного палива, колегія суддів приймає до уваги, але зазначає, що такі обставини не були покладені в основу оскаржуваного в цій справі рішення від 10.06.2020 про відміну процедури закупівлі №-01-31-003981-а за лотом 1 (протокол № 75/16/21), а тому, відповідно до частини другої статті 77 КАС України Міноборони не може посилатися на них у суді.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що вирішення питання про укладання відповідного договору за результатами процедури закупівлі в порядку Законів №№ 922-VIII, 1356-VIII належить до дискреційних повноважень Міноборони як суб`єкта влади та замовника у такій процедурі, які повинні реалізуватися ним у чіткій відповідності з нормами зазначених законодавчих актів шляхом перевірки наявності / відсутності всіх необхідних правових підстав для укладення відповідного договору з учасником.
Тож, за виниклих правовідносин перевірка вказаних обставин, на які посилається відповідач (щодо наявності судових спорів та проведення інших процедур закупівель) належить до його дискреції, яка на теперішній час ще не реалізована.
З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до приписів частини другої статті 9 КАС України, вийти за межі позовних вимог у цій справі та зобов`язати Міноборони повторно розглянути питання щодо відміни переговорної процедури закупівлі палива дизельного №-01-31-003981-а за лотом 1, з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові.
Перевіряючи всі доводи учасників справи, колегія суддів також приймає до уваги правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», відповідно до якої «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Отже, судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.
Згідно зі ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2020 року - скасуванню, а позов -задоволенню частково.
Розподіл судових витрат.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Судова колегія встановила, що за подання позовної заяви в цій справі позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн. /т. 1 а.с. 28, платіжне доручення від 15.06.2020 № 6972/, а за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції - 3151,50 грн. /т. 2 а.с. 47, платіжне доручення від 15.06.2020 № 6972/.
Таким чином, з огляду на результат розгляду цієї справи, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають стягненню судові витрати в загальному розмірі 5253,50  грн. 
Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України про відміну переговорної процедури закупівлі палива дизельного №-01-31-003981-a за лотом 1, яке викладено в протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 10.06.2020 № 75/16/21.
Зобов`язати Міністерство оборони України повторно розглянути питання щодо наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі палива дизельного №-01-31-003981-а за лотом 1, з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові
Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Фідея» (адреса: 49000, м. Дніпро, вул. Андрія Фарба, буд. 1А, офіс 10, ідентифікаційний код 41223117) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (адреса: 03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6, ідентифікаційний код 00034022) понесені позивачем судові витрати в розмірі 5253,50 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят три гривні та п`ятдесят копійок) грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Судове рішення виготовлено 21 липня 2020 року.

Головуючий суддя          

Судді: