П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
18 серпня  2020 року                                                                                   м. Київ
 
Справа № 22-1630                                       Головуючий у1-й інстанції - Піхур О. В.
Унікальний № 761/29887/13-ц                                                         Доповідач - Пікуль А. А.
 
Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:
 
                    головуючого                                       Пікуль А. А.
                    суддів                                                  Гаращенка Д. Р.
                                                                                 Невідомої Т. О.
 
за участю секретаря                          Пузикової В. В

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 лютого 2014 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів -
 
у с т а н о в и л а:
 
У листопаді 2013 року  ОСОБА_2 пред`явив в суд позов до  ОСОБА_1 про стягнення коштів, в якому просив стягнути з відповідача борг в сумі 119 895 грн  за борговою розпискою від 23.08.2011 (т.1, а.с.2).
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що 23 серпня 2011 року відповідач взяв у борг від позивача грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США, строком до 01 грудня 2011 року, що за офіційним курсом НБУ станом на день подачі позову дорівнює 119 895 грн., про що власноручно написав розписку. У встановлений розпискою строк і по теперішній час відповідач добровільно кошти не повернув.
Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 18 лютого 2014 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів  задоволено.
Суд стягнув з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 кошти в сумі 119 895  грн, судові витрати в розмірі 1 198  грн 96 коп., а всього 121 093  грн 96 коп. (т.1, а.с.25-26).
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи,  порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову (т.1, а.с.100-107).
В порядку, передбаченому ст. 360 ЦПК України, відзивів на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.
          
          Заслухавши доповідь судді Пікуль А. А., пояснення учасників справи: відповідача та його представників, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити; представників позивача, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, з`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши під час апеляційного розгляду нові докази у порядку, визначеному ст. 367 ЦПК України, колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню  з таких підстав.
Відповідно до оригіналу розписки від 23 серпня 2011 року ОСОБА_1 отримав від позивача грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США, які зобов`язався повернути до 01 грудня 2011 року (т.1, а.с.21). 
Станом на день подачі позовної заяви і до теперішнього часу відповідач борг не повернув.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , районний суд виходив з того, що в судовому засіданні знайшов підтвердження той факт, що відповідач зобов`язання за розпискою від 23 серпня 2011 року не виконав, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню борг в сумі 119 895  грн., що є еквівалентом 15 000 доларів США станом на день подачі позову.
 
При перевірці указаних висновків районного суду у контексті доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 апеляційний суд  виходить з наступного.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення районним судом норм процесуального права, оскільки ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, заслуговують на увагу та можуть бути прийняті апеляційним судом у якості підстав для скасування оскаржуваного рішення з огляду на таке.
Відповідно до ч. ч. 1-5  ст. 128 ЦПК України  суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. 
Згідно з ч. 1 ст. 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Згідно п. 1. ч. 2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування чотирьох умов, однією з яких є та, що відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
 
У даному випадку матеріали справи свідчать, що ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 04 грудня 2013 року у вказаній справі було відкрите провадження та справу призначено до розгляду на 28 січня 2014 року у приміщенні районного суду  (т.1, а.с.6).
Відповідно до протоколу судового засідання від 28 січня 2014 року розгляд справи відкладено на 18 лютого 2014 року у зв`язку з неявкою ОСОБА_1   (т. 1, а.с.16). 
Матеріали справи свідчать, що судові повідомлення про розгляд справи, призначений на 28 січня 2014 року та на 18 лютого 2014 року, ОСОБА_1 отримані не були та повернулись до суду першої інстанції як не вручені з відміткою причини невручення повідомлення «за закінченням встановленого строку зберігання» (т. 1, а.с.15, 20).
При вирішенні питання щодо розгляду справи за відсутності відповідача районний суд на вказане уваги не звернув, розглянув справу та ухвалив рішення за відсутності відповідача, який належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
 
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Отже ураховуючи наявність безумовних підстав для скасування оскаржуваного судового рішення з процесуальних мотивів, останнє підлягає скасуванню, а доводи позовної заяви підлягають повторній оцінці судом апеляційної інстанції.
 
Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 629 ЦК України встановлено обов`язковість договору для виконання сторонами.
Відповідно до частини 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до ч. 2 ст.1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Відповідно до  положень ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з вимогами ст. ст. 526, 527, 530 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог закону.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 611 ЦК України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).
 
У даному випадку позивачем на підтвердження позовних вимог надано написану від руки розписку ОСОБА_1 , зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав від позивача грошові кошти в розмірі 15000 доларів США, які зобов`язався повернути до 01 грудня 2011 року (т.1, а.с.21).
ОСОБА_1 , заперечуючи проти наявності в нього боргових зобов`язань перед ОСОБА_2 та оспорюючи факт написання ним указаної розписки, подав апеляційному суду клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити два питання: 1. Чи виконано рукописний текст (рукописні записи) у документі - боргова розписка від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США, строком до 01 грудня 2011 року? 2. Чи виконано підпис від імені особи ОСОБА_1 у документі - боргова розписка від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США, строком до 01 грудня 2011 року? (т.1, а.с.130-133).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року у справі було призначено судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлене питання: 1. Чи виконано підпис від імені особи ОСОБА_1 у документі - боргова розписка від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США строком до 01 грудня 2011 року, ОСОБА_1 чи іншою особою? Проведення експертизи доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз  та провадження у справі зупинене на час проведення експертизи. 
Апеляційнийсуд відхилив питання щодо виконання рукописного тексту в борговій розписці ОСОБА_1 чи іншою особою та, як наслідок, питання щодо виконання рукописного тексту навмисно зміненим почерком, оскільки суду не надано жодного вільного зразка почерку ОСОБА_1 , який необхідно надати в розпорядження експертів для проведення такого експертного дослідження. 
 
Відповідно до висновку експертів (доопрацьованого) від 15 червня 2020 року № 8731/8732/20-32 підпис від імені особи ОСОБА_1 у борговій розписці від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США строком до 01 грудня 2011 року, - виконаний рукописним способом без попередньої технічної підготовки та застосування технічних засобів. Вирішити питання ухвали: «Чи виконано підпис від імені особи ОСОБА_1 у документі - боргова розписка від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США строком до 01 грудня 2011 року, ОСОБА_1 чи іншою особою?», - не виявилось можливим з причин викладених у п. 2 дослідницької частини висновку.
Відповідно до змісту п. 2 дослідницької частини висновку № 8731/8732/20-32 від 15 червня 2020 року при оцінці результатів порівняльного дослідження встановити походження виявлених експертом розбіжностей підпису експерт не зміг у зв`язку з простотою будови букв і штрихів, що утворюють підпис, а також значною варіаційністю зразків підписного почерку ОСОБА_1 .
Щодо встановлених збіжних ознак, то вони хоча й чисельні, але за наявності вказаних розбіжностей та враховуючи значну варіаційність зразків підпису ОСОБА_1 не є достатніми не тільки для категоричного, але й навіть для імовірного висновку про тотожність.
Виявити більшу кількість як збіжних, так і розбіжних почеркових ознак, експерту не вдалося через варіаційність та простоту будови штрихів та елементів, які зустрічаються у багатьох підписах різних осіб.
 
       Відповідно до положень ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
За правилами ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
       Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
       Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
У даній справі, як вже зазначено вище, експерт не зміг вирішити питання: «Чи виконано підпис від імені особи ОСОБА_1 у документі - боргова розписка від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США строком до 01 грудня 2011 року, ОСОБА_1 чи іншою особою?». 
          При наданні оцінки висновку експертів, ураховуючи зміст пунктів 1. та 2. дослідницької частини висновку у їх сукупності та взаємному зв`язку, апеляційний суд доходить висновку, що такий результат експертного дослідження пов`язаний із простотою та значною варіаційністю підписного почерку ОСОБА_1 . 
          Відповідно до інформації із загальнодоступних джерел варіа?ція (від лат. variatio - зміна) - видозміна другорядних елементів чого-небудь при збереженні основи. Варіаційний - той, що є варіацією чогось, змінний. Варіаційність почерку - стійка видозміна почерку однієї особи, відображена в її рукописах, яка є засобом пристосування до різних умов їх виконання.
          Ураховуючи результати експертного висновку у контексті вищенаведеного значення терміну варіаційність, апеляційний суд доходить висновку, що ОСОБА_1 на час складення боргової розписки не мав відпрацьованого підпису, а тому кожного разу підписувався по-різному, тобто з видозміною певних елементів підпису.
          З огляду на таке, у суду немає підстав вважати, що підпис від імені особи ОСОБА_1 у документі - боргова розписка від 23 серпня 2011 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 взяв у борг від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США строком до 01 грудня 2011 року, виконаний не ОСОБА_1 а іншою особою.
Ураховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що ним не писалась розписка від 23 серпня 2011 року, і у розписці, по якій з нього стягнута заборгованість, має місце невідповідність його дійсного почерку та підпису, не знайшли свого підтвердження, а тому не можуть бути прийняті апеляційним судом у якості підстав для відмови в позові.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що розписка не стосується його особи, оскільки не містить будь-яких ідентифікуючих ознак особи (адреса реєстрації, дата народження, паспортні дані, ІПН тощо), також не можуть бути прийняті апеляційним судом у якості підстав для відмови в позові, оскільки розписка складена від імені ОСОБА_1 і кредитор за розпискою  ОСОБА_2 - держатель розписки, пред`явив вимогу до відповідача, як до особи, якій він передав зазначені у розписці грошові кошти (15 000 доларів США). Як вже зазначено вище, справжність підпису відповідача на борговій розписці у встановленому процесуальним законом порядку не спростована.   
Інших доводів щодо неправильності оскаржуваного рішення апеляційна скарга відповідача не містить.
З огляду на викладене, суд доходить висновку про те, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 367-368, 374-376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-
 
П О С Т А Н О В И Л А :
 
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
          Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 лютого 2014 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
 
          Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_2  ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ) заборгованість за договором позики у розмірі 119 895 (сто дев`ятнадцять тисяч вісімсот дев`яносто п`ять) грн та 1 198 (одну тисячу сто дев`яносто вісім)  грн 96 коп. на відшкодування судових витрат по сплаті судового збору, а всього:  121 093 (сто двадцять одну тисячу дев`яносто три) грн 96 коп.
 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
 
          Повний текст постанови складений 21 серпня 2020 року.

Головуючий                                                                      А. А. Пікуль
 
Судді                                                                                  Д. Р. Гаращенко
 
Т. О. Невідома