П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/10119/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Панкеєва В.А. 
          Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 

07 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  23 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області, виконавчого комітету Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області про  визнання дій неправомірними та скасування рішень, 
В С Т А Н О В И В :
в серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області, виконавчого комітету Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області про визнання дій неправомірними та скасування рішень.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року позов задоволено повністю:
- визнано протиправними дії Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області щодо винесення рішення від 22.02.2019 №453 "Про скасування паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності";
- скасовано рішення Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області від 22.02.2019 №453 "Про скасування паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності";
- визнано протиправними дії виконавчого комітету Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області щодо винесення рішення від 27.03.2019 №118 "Про демонтаж ТС для провадження підприємницької діяльності";
- скасовано рішення виконавчого комітету Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області від 27.03.2019 №118 "Про демонтаж ТС для провадження підприємницької діяльності".
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області від 27.02.2018 №34 "Про надання дозволу на виготовлення комплексної схеми на розміщення малої архітектурної форми"  ОСОБА_1 надано дозвіл на виготовлення комплексної схеми на розміщення малої архітектурної форми (павільйону-офісу) площею 30 кв.м., за адресою: с.Довжик, Житомирський р-н, Житомирська обл. (а.с.60).
Позивачем на підставі вказаного рішення було виготовлено комплексну схему розміщення малої архітектурної форми (павільйону офісу), площею 30 кв.м., за адресою: с.Довжик, Житомирський р-н, Житомирська обл. на розі станції техобслуговування та готелю "Ялинка", Житомирського р-ну (а.с.55-59).
В подальшому ОСОБА_1 було виготовлено паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (павільйон-офіс) та схему його розміщення було узгоджено з усіма суб`єктами містобудування із Відділом регіонального розвитку містобудування та архітектури Житомирської районної державної адміністрації (а.с.67-73, 75-85).
Рішенням Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області від 22.02.2019 №453 "Про скасовання паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності" анульовано дію паспорта прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності (павільйон-офіс) в с.Довжик, на розі станції техобслуговування та готелю "Ялинка" Житомирського р-ну гр. ОСОБА_1 , скасовано дію рішення № 34 від 27.02.2018 виконавчого комітету Оліївської сільської ради. Крім того, відповідачем вирішено направити рішення до Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області для прийняття відповідного рішення в зв`язку з правопорушенням у сфері містобудівельної діяльності та уповноважити виконавчий комітет Оліївської сільської ради прийняти рішення про демонтаж вищезазначеної ТС (а.с.52).
Рішенням від 27.03.2019 №118 "Про демонтаж ТС для здійснення підприємницької діяльності" виконавчий комітет Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області зобов`язав ОСОБА_1 демонтувати ТС для провадження підприємницької діяльності (павільйон-офіс) в с.Довжик Житомирського р-ну, на розі станції техобслуговування та готелю "Ялинка" до 05.04.2019. Крім того, відповідачем вирішено направити копію рішення до відділу регіонального розвитку містобудування та архітектури Житомирської райдержадміністрації (а.с.53).
Не погоджуючись рішеннями відповідача від 22.02.2019 "Про скасування паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності" та від 27.03.2019 "Про демонтаж ТС для провадження підприємницької діяльності", позивач звернулась до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що в порушення вимог ч.2 ст.77 КАС України, не надано жодного доказу на обґрунтування рішення про анулювання паспорта прив`язки ТС та її демонтаж та не наведено яку з трьох підстав, передбачених п.2.27 Порядку порушено ОСОБА_1 .
Також суд першої інстанції зазначив, що позивачем до матеріалів справи надано експертний висновок №5 від 04.05.2018, зі змісту якого встановлено, що тимчасова споруда ОСОБА_1 за адресою: с.Довжик, Житомирський р-н, Житомирська обл. встановлена відповідно до заявлених документів та розміщена відповідно до вимог чинних нормативних актів з пожежної безпеки (а.с.107), тому доводи Оліївської сільської ради про відсутність підстав для скасування оспорюваних рішень є необґрунтованими.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить зі слідуючого.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.2  ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011 (в редакції Закону від 01.09.2015) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Відповідно до п.1.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 (далі за текстом - Порядок №244) цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
Так, відповідно до п.1.4 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.
Згідно п.2.1 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).
Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним (п.п.2.2, 2.3 Порядку №244).
За п.п.2.5, 2.6 Порядку №244 про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Згідно п.2.10 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п.2.11 Порядку №244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів тимчасової споруди у кольорі М 1:50 (для стаціонарних тимчасових споруд); технічні умови щодо інженерного забезпечення тимчасової споруди, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Паспорт прив`язки тимчасової споруди не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається (п. 2.14 Порядку №244).
Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень (п. 2.17 Порядку №244).
Згідно п.2.23 після розміщення тимчасової споруди замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.
За приписами п.2.27 Порядку №244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:    
- недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;    
- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;    
- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку під час підготовки паспорту прив`язки.
Із аналізу вищезазначених положень слідує, що законодавцем передбачено вичерпні підстави для анулювання дії паспорта прив`язки.
Виходячи зі змісту наведених норм, суд дійшов висновку, що відповідач повинен був в оскаржуваному рішенні чітко вказати на наявність конкретної умови скасування паспорта прив`язки тимчасової споруди, вичерпний перелік яких встановлено п.2.27 Порядку №244, та була підставою для скасування паспорта прив`язки тимчасової споруди, виданого позивачу.  
Як слідує із матеріалів справи, оскаржуваним рішенням Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області від 22.02.2019 №453 "Про скасовання паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності" анульовано дію паспорта прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності (павільйон-офіс) в с.Довжик, на розі станції техобслуговування та готелю "Ялинка" Житомирського р-ну гр. ОСОБА_1 , скасовано дію рішення № 34 від 27.02.2018 виконавчого комітету Оліївської сільської ради.
Дане рішення відповідачем прийнято на підставі акту обстеження від 18.02.2019, відповідно до п.2.27. "Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, у зв`язку з недотриманням вимог паспорта прив`язки при встановленні ТС, порушенням державних будівельних норм, стандартів та правил при розміщенні ТС (а.с.52).
Слід зазначити, що на виконання вимог ухвали Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2020 року, до суду 19 червня 2020 року надійшла заява відповідача про надання додаткових документів, а саме акту обстеження земельної ділянки Оліївської сільської ради від 18.02.2019, зі місту якого слідує, що за результатами перевірки комісією було зафіксовано недотримання суб`єктом господарювання - ФОП ОСОБА_1 вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності при її встановлені. Тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності розміщена не у відповідності до Схеми розміщення ТС та паспорта прив`язки №01-14/3 від 23.03.2018. Згідно зі Схемою розміщення ТС та паспортом прив`язки розташування ТС не відповідає в частині розмірів ТС. Розміри ТС не відповідають затвердженій Схемі розміщення ТС, замість передбачуваних 30 кв.м фактично ТС займає площу приблизно на 20 кв.м більшу.
Слід зазначити, що відповідно до пункту 1.4 Порядку №244, стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу 30 кв.м.
Відповідно до пунктів 2.20, 2.21 Порядку №244, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта привязки, відхилення від паспорту привязки ТС не допускається.
Таким чином, з наведеного вбачається, що актом обстеження земельної ділянки Олеївської сільської ради від 18.02.2019 підтверджується недотримання позивачем вимог  паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, при її встановленні.
Як зазначалось вище, відповідно до п. 2.27 Порядку №244, дія паспорта привязки ТС анулюється за таких умов: зокрема, недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні.
Отже, із оскаржуваного рішення відповідача від 22.02.2019 "Про скасування паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності"  слідує, що воно прийнято з підстави недотримання позивачем вимог паспорта прив`язки при встановлення тимчасової споруди, а тому колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано жодного доказу на обгрунтування рішення про анулювання паспорта прив`язки ТС та її демонтаж та не наведено яку з трьох причин, передбачених п. 2.27 Порядку №244 порушено ОСОБА_1 .
Висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано жодних доказів на обгрунтування приблизного визначення розміру спірної тимчасової споруди спростовується наданим відповідачем актом обстеження земельної ділянки від 18.02.2019.
Однак, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та не витребував у відповідача вказаний акт обстеження земельної ділянки від 18.02.2019, який став підставою для прийняття оскаржуваного рішення, чим порушив норми процесуального права.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, оскільки позивачем недотримано вимог паспорта прив`язки при встановленні тимчасової споруди, що є підставою для анулювання дії паспорта прив`язки ТС, рішення  Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області від 22.02.2019 №453 "Про скасування паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності" та від 27.03.2019 №118 "Про демонтаж ТС для провадження підприємницької діяльності" прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Отже, суд під час розгляду справи повинен обєктивно та всебічно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, встановити дійсні факти, які мають значення для справи.
Підсумовуючи вказане, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не дослідив належним чином та об`єктивно дійсні обставини справи, не врахував вимоги законодавства та дійшов необгрунтованого, помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог позивача.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, а судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315 КАС України, таке рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні адміністартвиного позову ОСОБА_1 відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.