Номер провадження: 22-ц/813/5953/20 
Номер справи місцевого суду: 522/1363/20
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого – судді Ващенко Л.Г.
суддів – Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,

у порядку ст. 369 ЦПК України, розглянула апеляційну скаргу представника Об`єднання співвласників багатоквартиного будинку «Французький» на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2020 року про відмову у видачі судового наказу (одноособово суддя Бондар В.Я.) у цивільній справі за заявою Об`єднання співвласників багатоквартиного будинку «Французький» про видачу судового наказу щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за надані житлово-комунальні послуги, 

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
27.01.20202 року Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Французький» (далі-ОСББ) звернулось із заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за надані житлово-комунальні послуги у розмірі 37 664,76 гривень, інфляційних втрат у розмірі 224,14 гривень, 3% річних у розмірі 540,61 гривень.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 року ОСББ відмовлено у задоволенні заяви про видачу судового наказу.
ОСББ не погодилось з ухвалою суду від 04.02.2020 року і в особі представника подало апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, справу направити до суду першої інстанції для вирішення питання про видачу судового наказу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Апеляційна скарга представника ОСББ зазначає:
Суд в ухвалі зазначив, що заявник не дотримався норм чинного законодавства, оскільки до заяви про видачу судового наказу не додав договір, укладений між заявником та боржником, за яким пред`явлено право вимоги.
Відповідно до норм чинного законодавства та роз`яснення профільного Міністерства, а також Верховного Суду, ОСББ не зобов`язане укладати договори зі співвласниками. Міністерство регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства роз`яснило, що основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов`язки, регулюються Законом України "Про житлово-комунальні послуги" (далі-Закон 1). Предметом регулювання Закону 1 є правовідносини, що виникають між виробниками, виконавцями, споживачами у прогресі створення, надання та споживання житлово-комунальних послуг. Суб`єктами цього Закону є органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, власники, виробники, виконавці та споживачі житлово- комунальних послуг (ст. 3).
За змістом ст. ст. 1, 13, 20 Закону 1, споживачі зобов`язані оплатити житлово-комунальні послуги, якщо вони фактично користувалися ними. Відсутність договору на надання житлово-комунальних послуг сама по собі не може бути підставою для звільнення споживача від оплати послуг у повному обсязі. 
Відповідно до загальних умов виконання зобов`язання, установлених ст. 526 ЦК України, зобов`язання повинно виконуватись належним чином згідно з умовами договору та вимогами ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а недотримання таких вимог призводить до порушення зобов`язань.
Законодавством передбачений двосторонній обов`язок щодо укладання договору про надання житлово-комунальних послуг, у зв 'язку з чим, у разі відмови оплати таких послуг споживачем, доводи із посиланням на відсутність укладеного договору до уваги не беруться, оскільки споживачі зобов`язані оплатити житлово-комунальні послуги, якщо вони фактично користувалися ними. Відсутність договору на надання житлово- комунальних послуг сама по собі не може бути підставою для звільнення споживача від оплати послуг у повному обсязі (постанова ВСУ від 30.10.2013 року по справі 6-59цс13).
Факт не укладення договору між власником квартири АДРЕСА_1 та ОСББ не є підставою для не сплати споживачем вартості житлово-комунальних послуг. Відповідні факти були зазначені у заяві про видачу судового наказу, однак суд першої інстанції з незрозумілих причин не взяв їх до уваги.
Суддею Бондарем В.Я. здійснюється неоднакове застосування норм чинного законодавства до одних і тих саме правовідносин. Так, впродовж 2019 року суддею прийнято рішення про задоволення заяви про видачу судового наказу щодо стягнення заборгованості за житлово-комунальні послуги у справах, в яких заявником не надавались договори, укладені із боржником, а саме: справа № 522/14999/19 судовий наказ від 10.09.2019 року; справа № 522/7334/19 судовий наказ від 03.06.2019 року; справа № 522/6917/19 судовий наказ від 07.05.2019 року; справа № 522/2543/19 судовий наказ від 22.02.2019 року; справа № 522/2226/19 судовий наказ від 20.02.2019 року.
ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 , на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 07.10.2013 року. Співвласник багатоквартирного будинку зобов`язаний своєчасно і в повному обсязі сплачувати належні внески і платежі. Обов`язок по сплаті внесків у ОСОБА_1 виникає на підставі того, що він є співвласником багатоквартирного будинку, а не на підставі договору.
Отже, факт укладення договору жодним чином не впливає на наявність/відсутність у відповідної особи безспірного обов`язку по сплаті внесків до ОСББ.
У відзиві на скаргу представник ОСОБА_1 зазначив:
Заявник не дотримався норм чинного законодавства і до заяви про видачу судового наказу не додано договір, укладений між заявником та боржником, за яким пред`явлено право вимоги, тому, відповідно до п. 1. 1 ст. 165 ЦПК України, суддя правильно відмовив у видачі судового наказу.
Обов`язковість укладення договорів між виконавцем комунальної послуги та споживачем визначається Законом, відповідно до п. п. 2. 5. 6. 8.12 ч. 1 ст. 5 Закону 1. Всі правовідносини між виконавцем комунальних послуг ОСББ та споживачем ОСОБА_1 повинні здійснюватися на підставі індивідуального договору або колективного договору про надання комунальних послуг на підставі рішення загальних зборів ОСББ.
Посилання ОСББ на лист № 25.01.2018 № 8/9-225-18 є безпідставним, так як це 
суб`єктивна думка заступника Департаменту, яка не має юридичного значення та суперечить нормам чинного законодавства України, а посилання на ст. ст. 509, 526, 610 ЦК України, визиває здивування, так як вони відсилають до ст. 11 ЦК України, в якій чітко визначено, що є підставами для виникнення цивільних прав та обов`язків. Посилання на інші рішення суду, а саме: справа № 522/14999/19 року судовий наказ від
10.09.2019 року; справа № 522/7334/19 року судовий наказ від 03.06.2019 року; справа № 522/6917/19 року судовий наказ від 07.05.2019 року; справа № 522/2543/19 року судовий наказ від 22.02.2019 року; справа № 522/2226/19 року судовий наказ від 20.02.2019 року, - є безпідставним і не мають будь-якого відношення до ОСББ та споживача ОСОБА_1 .
До заяви про видачу судового наказу додано протокол № 9 загальних зборів 
ОСББ від 01.10.2015 року, на підставі якого повинні нараховуватися комунальні платежі, який підроблений (в наявності є дві редакції, які отримані з інших судових справ), а також суперечить нормам діючого Статуту ОСББ, станом на момент проведення цих зборів.
ОСББ повинно було надати до суду протоколи загальних зборів за 2016, 2017, 2018 роки. Крім того, до заяви ОСББ не додало будь-якого рішення загальних зборів ОСББ про встановлення розміру оплати за паркомісця. Однак у довідці ОСББ про наявність заборгованості та її структуру (а.с. 37) вказана заборгованість ОСОБА_1 за паркомісце № 17/4н у розмірі 6 990,15 гривень, за паркомісце № 53/4н - 6 990,15 гривень, всього 13 980,30 гривень. Виникає питання на підставі яких рішень загальних зборів змінювався тариф на протязі 2016-2019 років, якщо у Статуті ОСББ, протокол № 10 від 20.10.2016 року зазначено що виключною компетенцією загальних зборів є затвердження кошторису, балансу об`єднання та річного звіту (п. 3.3).
Відносно протоколу № 9 від 01.10.2015 року та рішень, які були на ньому прийняті. У зв`язку з тим, що не була відомо ціна на газ на опалювальний сезон 2015-2016 pоки, розрахунок вартості опалення здійснювався з розрахунку діючої ціни на газ у розмірі - 7,188 гривень за 1 м3 та було встановлено вартість опалення - 9,6 гривень за 1 м2 або 638,44 гривень за 1 гКал. і прийнято рішення після закінчення опалювального сезону здійснити всім перерахунок. Однак, фактично для гуртожитків і ОСББ була встановлена офіційна ціна на газ у розмірі 3 гривень за м3, проте ОСББ перерахунок не здійснив. Також було прийнято рішення, надати одноразово повноваження обрати з трьох охоронних фірм одну для підписання договору. Будь-яких інших рішень про зміну внесків на утримання будинку і прибудинкової території не приймалося. У протоколі № 9 від 01.10.2015 року взагалі не йде мова про сплату будь-яких комунальних платежів, а сказано про сплату внесків.
Не зважаючи на вказане, на підставі квитанцій ОСББ здійснено попередній розрахунок з урахуванням тарифів, які встановленні загальними зборами ОСББ у відповідності з протоколом № 9 від 01.10.2015 року.
Станом на 31.03.2020 року у ОСОБА_1 відсутня будь-яка заборгованість по сплаті комунальних платежів перед ОСББ, а є переплата у розмірі 31 965,71 гривень по оплаті за УБПТ - табл. № 1 та опалення, а також 10 020,30 гривень по оплаті за паркомісця №17/4н та 54/4н - табл. № 2. Загальна сума переплат складає 41 986,01 гривень.
В заяві ОСББ про видачу судового наказу вказується, що ОСОБА_1 жодного разу не звертався з усними або письмовими скаргами до ОСББ, що не відповідає дійсності.
У мотивувальній частині рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/11063/17 вказано що відсутні повноваження членів правління ОСББ, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 для прийняття будь-яких рішень стосовно ОСББ, так як після 01.07.2015 року члени правління повинні були обиратися загальними зборами співвласників ОСББ. Вищезазначені члени правління ОСББ не мали прави ініціювати будь-які збори після 01.07.2015 року, а також затверджувати будь-які внески та тарифи ОСББ.
У поясненнях на відзив представник ОСББ зазначив:
Законом України «Про особливості здійснення права власності в багатоквартирному будинку» (далі-Закон 2) та Законом України «Про Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» (далі-Закон 3)  не передбачено наявність в ОСББ обов`язку для укладення договору. Посилання відповідача на Закон 1 в даному випадку недоречне, адже ОСББ за своєю правовою природою не є виконавцем житлово-комунальних послуг, а є особливою формою самоорганізації населення, з метою самостійного утримання свого будинку (Закон 3). 
Відсутність обов`язку у позивача на укладення договору з відповідачем та факт того, що не укладення договору не надає право відповідачу не сплачувати внески до ОСББ, зокрема, підтверджується також усталеною практикою суду касаційної інстанції (правовий висновок ВС у постанові від 15.03.2018 року по справі № 401/710/15-ц, у постанові ВСУ від 20.04.2016 року по справі № 6-295Іцс, у постанові ВС від 15.03.2018 року по справі № 401/710/15-ц).
Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства не є особистою думкою певної особи, а є офіційним роз`ясненням профільного органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у відповідній сфері і його роз`яснення, хоч і не мають нормативно-правового характеру, однак мають бути враховані судом під час ухвалення рішення по справі.
Відповідно до рішень ЄСПЛ судова практика має бути усталеною, що є однією з гарантій верховенства права. В рішенні ЄСПЛ по справі "Chapman v. the United Kingdom" ("Чепмен проти Сполученого Королівства”) від 18.01.2001 року, заява № 27238/95, суд наголосив на тому, що "в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом, суд не має відступати від попередніх рішень за браком належної для цього підстави”.
Крім того, складовою правової визначеності є передбачуваність застосування норм процесуального законодавства. ЄСПЛ зазначає, що сторони судового провадження повинні мати право очікувати застосування до їхньої справи чинних норм процесуального законодавства (рішення ЄСПЛ у справі «Дія 97» проти України» від 21.10.2010 року).
Щодо стверджень, що протокол є підробленим слід зазначити, що підроблення документів є злочином, відповідно до ст. 358 КК України, а факт вчинення особою злочину може підтверджуватись лише рішенням суду у відповідній справі (вироком суду).
Посилання, відповідача на факт подання документів певними особами в рамках інших судових справ не може заслуговувати на увагу, адже цей факт не був встановлений судом по цій справі.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2018 року у справі №522/11063/17, на підставі постанови суду апеляційної інстанції скасовано із закриттям провадження у справі.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні заяви про видачу судового наказу щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості з оплати за надані житлово – комунальні послуги, інфляційних втрат і 3% річних від простроченої суми виходив з того, що заявник не дотримався норм чинного законодавства, а саме, до заяви про видачу судового наказу не додано договору укладеного між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимоги (а.с. 51). 
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.
Наказне провадження — це вид провадження у цивільному судочинстві, в якому судом вирішується справа про стягнення з боржника на підставі судового наказу грошових коштів або витребування майна без проведення судового засідання на користь особи, яка має право вимоги.
Судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених ст. 161 ЦПК України. 
Судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахування індексу інфляції та 3 % річних, нарахованих заявником на суму заборгованості (п. 3 ч. 1 ст. 161 ЦПК України). 
Заява про видачу судового наказу подається до суду у письмовій формі та підписується заявником або його представником. До заяви про видачу судового наказу додається, зокрема, копія договору, укладеного в письмовій (в тому числі електронній) формі, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості; інші документи або їх копії, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги (ст. 163 ч.ч.1,3 ЦПК України).
Якщо   заявлено   вимогу    про   стягнення   заборгованості   за   надані   житлово-комунальні,  телекомунікаційні  послуги,  послуги телебачення та радіомовлення, судовий  наказ  може бути видано за наявності відповідних договорів про надання таких послуг, інших  письмових доказів,  що  підтверджують  фактичне  надання  та отримання таких послуг.  Крім того, заявник має обґрунтувати свої вимоги та додати документи, що вказують на правильність і безспірність розрахунків, а також застосування тарифів на відповідні послуги. У цьому   випадку   може  бути  видано  судовий  наказ  про стягнення не лише суми заборгованості, але й про стягнення індексу інфляції  та трьох   відсотків   річних,  нарахованих  на  суму заборгованості.  Для їх стягнення суду має бути додано  документи, що чітко підтверджують їх розрахунок (у тому числі й розрахунок щомісячних нарахувань),  при цьому визначений розмір не  потребує додаткової оцінки та дослідження у сукупності з іншими доказами (п.13 постанови Пленуму ВССУ від 23.12.2011 року № 14 «Про практику розгляду судами заяв у порядку наказного провадження»). 
Суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо, зокрема, заява подана з порушеннями вимог ст. 163 ЦПК України (ст. 165 ч.1 п.1 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається наступне.
27.01.2020 року ОСББ звернулось із заявою про видачу судового наказу щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за надані житлово-комунальні послуги, а саме: заборгованості у розмірі 37 664,76 гривень за надані житлово-комунальні послуги у період з березня 2019 року по січень 2020 року; 3% річних у розмірі 540,61 гривень та інфляційних втрать у розмірі 224,14 гривень за період з березня 2019 року по січень 2020 року.
До заяви ОСББ, зокрема надало: копію Договору між ОСББ та АТ «Одесаобленерго»; копію договору між ОСББ та ТОВ «Інфокс» філія «Інфоксводоканал»; копію протоколу про затвердження вартості внеску; розрахунок інфляційних збитків; розрахунок 3% річних; довідку про наявність заборгованості; копію свідоцтва про право власності боржника (а.с.2-46).
ОСББ, обґрунтовуючи право на звернення із заявою про видачу судового наказу щодо стягнення витрат за надані житлово-комунальні послуги, інфляційних втрат та 3% річних у заяві зазначив, що ОСББ забезпечує комунальними послугами будинок АДРЕСА_3 , в тому числі квартиру боржника.
Зважаючи на те, що ОСББ, на виконання вимог п.3 ч.1 ст. 161 ЦПК України, додав до заяви про видачу судового наказу відповідні договори щодо надання житлово-комунальних послуг, а також інші письмові докази,що підтверджують фактичне надання та отримання таких послуг (копію договору між ОСББ та АТ «Одесаобленерго»; копію договору між ОСББ та ТОВ «Інфокс» філія «Інфоксводоканал»; копію протоколу №9 від 01.10.2015 року загальних зборів членів ОСББ, яким затверджений перелік послуг, розрахованих платежів та внесків /п.2 порядку денного зборів/), суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відмову у видачі наказу з підстав того, що до заяви про видачу судового наказу не додано договір, укладений між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимоги.
Доводи представника ОСББ у скарзі, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо відмови у видачі судового наказу з підстав ненадання договору, укладеного між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимоги, прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування ухвали суду.
Твердження представника  ОСОБА_10  у відзиві на скаргу, що: ОСББ не надав разом із заявою про видачу судового наказу докази на підтвердження існування договірних відносин для стягнення грошової заборгованості; доданий до заяви протокол № 9 загальних зборів ОСББ від 01.10.2015 року є підробленим і суперечить нормам діючого Статуту ОСББ; ОСББ повинен надати до суду протоколи загальних зборів за 2016, 2017, 2018 роки; до заяви ОСББ не додало будь-якого рішення загальних зборів ОСББ про встановлення розміру оплати за паркомісця; у протоколі № 9 від 01.10.2015 року не йде мова про сплату будь-яких комунальних платежів, а сказано про сплату внесків; станом на 31.03.2020 року у ОСОБА_1 відсутня будь-яка заборгованість по сплаті комунальних платежів перед ОСББ, а є переплата; рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/11063/17 визначено, що відсутні повноваження членів правління ОСББ, які не мали прави ініціювати збори після 01.07.2015 року, а також затверджувати будь-які внески та тарифи ОСББ, - до уваги не приймаються.
У даному випадку йдеться про фактичне надання і отримання житлово-комунальних послуг.
Так, якщо заявлено вимогу про стягнення заборгованості за фактично надані і отримані житлово-комунальні послуги, судовий наказ може бути видано за наявності відповідних договорів про надання таких послуг, інших письмових доказів, що підтверджують фактичне їх надання та отримання.
До заяви про видачу судового наказу ОСББ додало письмові докази,що підтверджують фактичне надання та отримання житлово-комунальних послуг: копію договору між ОСББ та АТ «Одесаобленерго»; копію договору між ОСББ та ТОВ «Інфокс» філія «Інфоксводоканал»; копію протоколу №9 від 01.10.2015 року загальних зборів членів ОСББ, яким затверджений перелік послуг, розрахованих платежів та внесків (п.2 порядку денного зборів).
Доводи щодо підроблення протоколу № 9 загальних зборів ОСББ від 01.10.2015 року, відсутність рішення щодо встановлення розміру оплати за паркомісця, відсутність у ОСОБА_1 заборгованості за надані послуги і відсутність повноважень членів правління ОСББ стосовно прийняття рішень про визначення розміру внесків не заслуговують на увагу, оскільки у видачі судового наказу відмовлено з підстав того, що до заяви про видачу судового наказу не додано договір, укладений між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимоги.
Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст. 379 ч.1 п.п.1-4 ЦПК України).
Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у видачі судового наказу, висновки суду не відповідають обставинам справи, суд порушив норми ст. ст. 161,163 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню. 
СУДОВІ ВИТРАТИ
З огляну на те, що предметом розгляду суду апеляційної інстанції є ухвала суду про відмову у видачі судового наказу, яка підлягає скасуванню, судові витрати підлягають стягненню за результатами розгляду заяви по суті.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.6, 379 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:    

Апеляційну скаргу представника Об`єднання співвласників багатоквартиного будинку «Французький» – задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2020 року про відмову у видачі судового наказу – скасувати, направити справу до суду першої інстанції для вирішення заяви про видачу судового наказу.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і, відповідно до п.2 ч.1 ст. 389 ЦПК України, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.             Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 02.07.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

        Л.М. Вадовська

Г.Я. Колесніков