ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 806/3027/17
адміністративне провадження № К/9901/50870/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Уханенка С.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1     
на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року (головуючий суддя - Токарева М.С.)
на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2018 року (головуючий суддя - Шевчук С.М., судді: Мацький Є.М., Шидловський В.Б.)
у справі №806/3027/17
за позовом ОСОБА_1     
до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України   
про визнання неправомірними дії, поновлення на військовій службі, скасування наказу, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати неправомірними дії відповідача щодо звільнення його з військової служби, поновити на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби в Житомирському прикордонному загоні Державній прикордонній службі України, скасувати незаконно виданий 3 жовтня 2017 року наказ №237-ОС по особовому складу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, яким звільнено з військової служби згідно з пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), з одночасною виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.        
2.          В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що проходив військову службу в Державній прикордонній службі України з листопада 1993 року по 3 жовтня 2017 року, в тому числі в період з 24 березня 2017 року по 3 жовтня 2017 року у Житомирському прикордонному загоні Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Відповідно до наказу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 3 жовтня 2017 року №237-ОС його звільнено зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, відповідно до пункту «и» частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Вважає такий наказ протиправним з огляду на те, що після підписання нового контракту від 18 травня 2017 року дисциплінарні стягнення, які були застосовані при попередньому контракті припинили свою дію, а тому відсутня систематичність невиконання умов контракту.
3.          Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2018 року, в задоволенні позову відмовлено.
4.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами встановлено, що  ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на підставі контракту з 1 серпня 2013 року по 18 травня 2017 року та контракту з 19 травня 2017 року по 18 травня 2022 року.
6.          Під час проходження служби ОСОБА_1 двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме: наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 24 січня 2017 року №67-аг накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана" та від 16 травня 2017 року №614-аг накладено дисциплінарне стягнення "догана". 
7.          Наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 3 жовтня 2017 року №237-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - снайпера контрснайперської групи відділення вогневих засобів відділу прикордонної служби (тис С) звільнено зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовця.
8.          Вважаючи наказ №237-ОС від 3 жовтня 2017 року протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом. 
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування наказу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про звільнення ОСОБА_1 , оскільки після закінчення першого контракту та подальшому укладенні нового контракту військова служба вважається продовженою, тому дисциплінарні стягнення отримані під час першого контракту не втрачають чинність під час укладення нового контракту.
10.          Апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції та зазначив, що дисциплінарні стягнення накладено під час дії попереднього контракту, не впливають на висновки суду першої інстанції, оскільки систематичне невиконання умов контракту пов`язується з проходженням військової служби, яку не  перервано у зв`язку з укладенням нового контракту. 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
11.          У своїй касаційній скарзі позивач зокрема вказує на безпідставність посилання судом першої інстанції на пункт 10 Указу Президента України від 7 листопада 2001 року №1053/2001 «Про положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців», оскільки з 1 січня 2010 року до військовослужбовців Державної прикордонної служби України вказаний указ не може застосовуватися взагалі.
12.          Крім того, судами безпідставно не прийнято до уваги те, що новий контракт не може бути продовженням старого і вважає, що дисциплінарні стягнення були накладені під час дії попереднього контракту, який припинив свою дію 18 травня 2017 року, а тому не можуть бути застосовані під час укладання нового контракту. Жодних дисциплінарних стягнень після укладання нового контракту на нього накладено не було.
13.          Позивач зауважив, якщо він не виконував свої обов`язки під час дії попереднього контракту, то у командування Житомирського прикордонного загону фактично були відсутні правові підстави для укладення нового контракту з ним, як з недисциплінованим військовослужбовцем, який має незняті стягнення під час дії попереднього контракту.    
14.          Відповідач фактично лише після 3 місяців служби за новим контрактом згадав про стягнення під час дії попереднього контракту і вирішив його звільнити, що свідчить про наявні підстави вважати такі дії відповідача такими, що не ґрунтуються на нормах закону, а є бажанням командира звільнити військовослужбовця, який його не влаштовує особисто і є фактично помстою за невиконання забаганок командування, що суперечать вимогам служби. 
15.          На думку скаржника, до нього не може застосовуватися положення про продовження контракту, оскільки ним було укладено абсолютно новий контракт, який в подальшому розірвано відповідачем, з надуманих підстав та грубим порушенням чинного законодавства.
16.          Вважає, що відповідач порушив вимоги законодавства України щодо звільнення, оскільки фактично невиконання умов контракту укладеного з 19 травня 2017 року не існує взагалі, а суди першої та апеляційної інстанцій не в повному обсязі дослідили зазначені обставини і не обґрунтували рішення про відмову в задоволенні позову.     
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
17.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18.          Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу проходження та звільнення з військової служби. 
19.          Приписи частини другої статті 19 Конституції України передбачають, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20.          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
21.          Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
22.          Відповідно до пункту 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
23.          Згідно з пунктом "б" частини другої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться - на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
24.          Відповідно до пункту "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
25.          Проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі врегулювано Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення).
26.          Пунктом 17 Положення встановлено, що з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
27.          Відповідно до пункту 18 Положення перший контракт про проходження військової служби укладається: з особами, які приймаються на посади сержантського і старшинського складу, - строком від 3 до 5 років залежно від згоди сторін. 
28.          Згідно з пунктом 20 Положення новий контракт про проходження військової служби з військовослужбовцями, які проходять військову службу на посадах рядового складу, сержантського і старшинського складу та офіцерського складу і бажають продовжити її проходження після закінчення строку попереднього контракту, укладається на строк від 3 до 5 років (до досягнення граничного віку перебування на військовій службі). 
29.          Пунктом 26 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". 
30.          Згідно з пунктом 32 Положення у разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби; військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом і бажають продовжити її проходження, укладають новий контракт.
31.          Відповідно до пункту 35 Положення для укладення нового контракту військовослужбовець, у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі, зазначеній у пункті 29 цього Положення. Начальник, уповноважений укласти новий контракт з військовослужбовцем, який виявив таке бажання, приймає рішення про укладення нового контракту або про відмову в його укладенні не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту.
32.          Підпунктом 1 пункту 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом "и" частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з ініціативи командування органу Держприкордонслужби.
33.          Відповідно до пункту 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. 
34.          Аналіз зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби дає підстави для висновку, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених умовами укладеного контракту або за порушення дисципліни.
35.          Як встановлено судами, ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на підставі контрактів. 
36.          28 травня 2013 року між ОСОБА_1 та начальником Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Вказаний контракт укладено до досягнення граничного віку з 1 серпня 2013 року по 18 травня 2017 року.
37.          13 лютого 2017 року між ОСОБА_1 та начальником Житомирського прикордонного загону ПнРУ ДПСУ укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Вказаний контракт укладено на 5 років з 19 травня 2017 року по 18 травня 2022 року та набирає чинності з 19 травня 2017 року.  
38.          Вказані обставини дають підстави для висновку, що ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строку попереднього контракту, виявив бажання продовжити військову службу, у зв`язку з чим уклав з уповноваженою на те посадовою особою новий контракт. 
39.          При цьому, після закінчення 18 травня 2017 року чинності першого контракту і набранням чинності другого контракту з 19 травня 2017 року військова служба старшого прапорщика ОСОБА_1 не переривалась, оскільки з військової служби в запас він не звільнявся та зі списків особового складу Житомирського прикордонного загону ПнРУ ДПСУ не виключався.  
40.          Як встановлено судами, під час проходження служби ОСОБА_1 двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказами начальника Житомирського прикордонного загону, а саме: 24 січня 2017 року №67-аг накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана" та 16 травня 2017 року №614-аг накладено дисциплінарне стягнення "догана". Вказані накази не скасовані в установленому законом порядку.
41.          Таким чином, протягом 12 місяців, що передували прийняттю наказу про звільнення позивача з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту, його двічі пригнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, які не скасовані та є чинними, що згідно з пунктом 284 Положення дає підстави для висновку про наявність систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем.
42.          За таких обставин, Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо наявності в начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України законних підстав для прийняття спірного наказу від 3 жовтня 2017 року №237-ОС про припинення дії контракту та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 
43.          Аргументи ОСОБА_1 , що дисциплінарні стягнення накладені під час дії попереднього контракту є безпідставними, оскільки не ґрунтується на положеннях законодавства, що регулює спірні правовідносини. Як зазначалось (пункт 39 цієї постанови), систематичне невиконання умов контракту пов`язується з проходження військової служби, яку не перервано у зв`язку з укладенням нового контракту, оскільки після закінчення 18 травня 2017 року чинності першого контракту і набрання чинності другого контракту з 19 травня 2017 року військова служба позивача не переривалася, позивач з військової служби в запас не звільнявся та зі списків особового складу Житомирського прикордонного загону не виключався. 
44.          Що ж стосується доводів касаційної скарги про помилкове посилання суду першої інстанції на Указ Президента України від 7 листопада 2001 року №1053/2001 в частині норм, що регулюють строки нового контракту, то апеляційний суд правильно зазначив, що визначення строків, на які може бути укладено новий контракт, не є предметом позову у даній справі, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення. Крім того, допущення судом першої інстанції такого порушення не призвело до неправильного вирішення спору по суті. 
45.          За наведених обставин та правового регулювання, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову.
46.          Доводи, викладені у касаційній скарзі, наведених висновків судів попередніх інстанцій не спростовують і зводяться до переоцінки доказів.
47.          Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
48.          Враховуючи наведене, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
49.          З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 345, 350, 353, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 28 листопада           2017 року на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від             16 квітня 2018 року у справі №806/3027/17 - без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	М.В. Білак  О.А. Губська   С.А. Уханенко