П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/1649/20	

Категорія: 113020200
                                                                                                                                 Головуючий в 1 інстанції: ЛузанЛ. В.
                                                                                                                                 Час і місце ухвалення: 18:41 год.,м. Вознесенськ

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А. І.
                                 –  Ступакової І. Г. 
при секретарі –  Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 червня 2020 року по справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,

В С Т А Н О В И Л А :

Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком до 03.09.2020 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 03.06.2020 року закінчується строк його затримання. Водночас інформація щодо ідентифікації особи відповідача, яка необхідна для підготовки документів з метою забезпечення його видворення з території України, до цього часу не надійшла.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 червня 2020 року позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення задоволено частково.
Продовжено строк затримання ОСОБА_1 у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, на строк, необхідний для його ідентифікації, тобто до 03.09.2020 року.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що ним зроблено все можливе з метою прискорення ідентифікації, а саме надав всю правдиву інформацію про себе та копію паспорту. При цьому вказує на неналежне виконання відповідачем своїх обов`язків, щодо ідентифікації особи.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом встановлено, що 03.09.2019 року о 07 год. 10 хв. Аріфф Рахман, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Великий Березний» в 20 м від лінії державного кордону на напрямку 133-134 прикордонних знаків при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
06.09.2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області було прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.03.2020 року продовжено строк затримання  відповідача на строк, необхідний для його ідентифікації, але не більше ніж на три місяці, тобто до 03.06.2020 року.
На час звернення з позовом до суду позивачем не отримало інформацію з країни громадянської належності відповідача та документи, необхідні для його ідентифікації, а відповідач від співпраці відмовляється, а тому позивач звернувся до суду з позовом щодо продовження строку затримання позивача.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відносно відповідача не приймалося окремого рішення про його примусове видворення, процедура видворення не здійснюється, а тому останньому слід продовжити строк затримання лише для його ідентифікації, а саме до 03.09.2020 року (в межах заявлених вимог).
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Частина 4 статті 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:
затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
За правилами ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч. 12 цієї статті про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частина 13 статті 289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі – Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – пункт тимчасового перебування) є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема:
стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
На виконання абз.3 п.3 розд. IV “Прикінцеві положення” Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (далі – Закон №3773) та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – Інструкція № 141).
Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Колегія суддів вважає, що Військовою частиною НОМЕР_1 порушені вищенаведені норми та необґрунтовано подано позов про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, адже єдиною підставою позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України.
Такий висновок суду апеляційної інстанції побудований на постановах Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі №522/960/18, від 27 листопада 2018 року у справі №754/2203/17, від 12.06.2020 року у справі №754/2199/17, висновки якого враховуються судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (ч.5 ст.242 КАС України).
У цих постановах Верховний Суд дійшов висновку, що клопотання про затримання іноземця може бути подано органом охорони державного кордону до суду після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Проводячи аналогію застосування абз.2 ч.2 ст.122 КАС України суд апеляційної інстанції відзначає, що позов про примусове видворення повинен бути пред`явлений до суду протягом трьох місяців з моменту, коли особу виявлено та встановлено обставини, що вона перебуває на території України без правових підстав.
З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції, що звернення позивача з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення не узгоджується з викладеними вище позиціями Верховного Суду.
Крім того, колегія суддів зазначає, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
При прийняття рішення, судом апеляційної інстанції також враховано ч.1      ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлена свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до ст. 5 п.1 (f)  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Також, колегія суддів зазначає, що Відповідач не відмовлявся співпрацювати з позивачем під час процедури його ідентифікації, а також не відмовлявся від громадянства Народної Республіки Бангладеш і не був позбавлений громадянства вказаної держави, також не набував громадянства інших держав.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, дійсно  численні запити  до Департаменту консульської служби МЗС України  (звернення від 04 вересня 2019 року за вих. №21/1026/1, від 05 вересня 2019 року за вих. №21/1038/1, від 25 вересня 2019 року за вих. №21/1134, від 22 листопада 2019 року за вих. №21/1445, від  22 січня 2020 року за вих. №21/52, 31 січня 2020 року передане Посольству України в Республіці Польща для подальшої передачі Посольству Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща; звернення від 16 березня 2020 року за вих. №21/211, 23.04.2020 року передане Посольству України в Республіці Польща для подальшої передачі Посольству Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща; звернення від 08 травня 2020 року за вих. 21/406, 20.05.2020 року передане Посольству України в Республіці Польща для подальшої передачі Посольству Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща) з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача. залишились без відповіді, що свідчить про неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця.
Водночас відсутність відповіді може бути підставою продовження строку лише за умови неможливості ідентифікації особи (Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду від  28.08.2019 року по справі № 743/1263/17)
Проте, особа відповідача ідентифікована позивачем. Зокрема, належність відповідача до громадянства Народної республіки Бангладеш підтверджена паспортом, зі строком дії до 22.01.2022 року. Копія паспорта відповідача надана до матеріалів справи.
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено, що співпраця з боку відповідача під час процедури його ідентифікації відсутня. Натомість, в матеріалах справи міститься довідка про звернення за захистом в Україні, яка містить данні щодо країни громадянської належності та країни походження.
Отже, зазначене нівелює факт неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця стосовно нього.
З огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні закону, відповідно до статті 317 КАС України, наявні підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст., 289, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 червня 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України - відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

          Повний текст постанови складено та підписано 30 червня 2020 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова