ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/701/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Ярош А.І,
суддів       Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївської міської ради
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27 травня 2020 року про забезпечення позову 
у справі №915/701/20
за позовом Підприємства “Універсал-Юг” Товариства з обмеженою відповідальністю
до відповідача Миколаївської міської ради 
про визнання бездіяльності незаконною, зобов`язання вчинити дії, визнання договору поновленим,

за участю представників учасників справи:
Від позивача -  Климович А.В., Ордер  № ВЕ1016432,  дата видачі : 12.08.20; Підприємства “Універсал-Юг” Товариства з обмеженою відповідальністю; 
Представник Миколаївської міської ради в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

В С Т А Н О В И В:

25.05.2020 за вх. №6268/20 Підприємство “Універсал-Юг” Товариство з обмеженою відповідальністю звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою б/н від 22.05.2020 до Миколаївської міської ради, в якій просить суд:
1) визнати незаконною бездіяльність Миколаївської міської ради щодо нерозгляду заяв від 12.01.2018, від 31.01.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю “Підприємство “Універсал-ЮГ” про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 №37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка №1 площею 30 кв.м, земельна ділянка №2 площею 22 кв.м, земельна ділянка №3 площею 22 кв.м, земельна ділянка №4 площею 16 кв.м, загальною площею 90 кв.м по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської, у Центральному районі;
2) зобов`язати Миколаївську міську раду на найближчому пленарному засіданні сесії, яка відбудеться після набрання рішенням законної сили, розглянути по суті заяви від 12.01.2018, від 31.01.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю “Підприємство “Універсал-ЮГ” про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 №37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт, у тому числі земельна ділянка №1 площею 30 кв.м, земельна ділянка №2 площею 22 кв.м, земельна ділянка №3 площею 22 кв.м, земельна ділянка №4 площею 16 кв.м, загальною площею 90 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі;
3) визнати поновленим Договір про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014 строком на 5 років на тих самих умовах.
25.05.2020 за вх. №6269/20 Підприємство “Універсал-Юг” ТОВ звернулося до Господарського суду Миколаївської області із заявою б/н від 22.05.2020 про забезпечення вказаного позову шляхом заборони Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені за адресою: м.Миколаїв, просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014, укладеного між ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” та Миколаївською міською радою до моменту прийняття рішення Миколаївської міської ради щодо розгляду заяв від 12.01.2018, від 31.01.2019 ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 №37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка №1 площею 30 кв.м, земельна ділянка №2 площею 22 кв.м, земельна ділянка №3 площею 22 кв.м, земельна ділянка №4 площею 16 кв.м, загальною площею 90 кв.м по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської, у Центральному районі.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову заявник зазначає, що Миколаївська міська рада більше року не розглядає питання про продовження підприємству договору особистого строкового сервітуту для розміщення групи стаціонарних тимчасових споруд по просп. Центральному ріг вул.6 Слобідської, не приймає жодного рішення з цього питання, та 21.05.2020 через свої виконавчі органи, зокрема, Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції, примусово демонтує тимчасову споруду, оскільки нібито ця споруда розміщена на самовільно зайнятій земельній ділянці незаконно, без діючого договору сервітуту, а тому, за твердженням заявника, існує реальна загроза демонтажу всіх тимчасових споруд підприємства по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської протягом найближчого часу, без будь-якого рішення суду чи розглянутого міською радою питання про дозвіл або відмову у поновленні договору сервітуту.
Заявник вказує, що здійснений демонтаж тимчасової споруди уже наніс збитки підприємству, адже споруду потрібно забирати з місця зберігання власним транспортом, під час її демонтажу пошкоджено лінію електроживлення, для відновлення попереднього стану підприємству доведеться оплатити послуги перевезення, монтажу, підключення електроенергії до тимчасової споруди.
За твердженням заявника, якщо не вжити заходів забезпечення позову, а саме не заборонити Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) вчиняти будь-які дії, спрямовані на демонтаж стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені по просп. Центральному ріг вул.6 Слобідської у м.Миколаєві на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014, то подальший запланований демонтаж інших чотирьох тимчасових споруд збільшить розмір збитків вчетверо. У такому випадку підприємство змушене буде вживати обтяжливих додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд. Зазначені обставини позивач вважає такими, що порушують його право на мирне володіння майном.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 27 травня 2020 року (суддя Мавродієва М.В.) у справі №915/701/20 заяву Підприємства “Універсал-Юг” Товариства з обмеженою відповідальністю б/н від 22.05.2020 (вх.№6269/20 від 25.05.2020) про забезпечення позову - задоволено.
Заборонено Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені на земельній ділянці загальною площею 90 кв.м, розташованій за адресою: м.Миколаїв, просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської у Центральному районі м.Миколаєва, на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014, укладеного між ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” та Миколаївською міською радою.
При винесенні ухвали суд дійшов висновку, що запропоновані позивачем заходи до забезпечення позову обґрунтованими та співмірними із заявленими позивачем вимогами. 
Крім того, на думку суду, запропоновані позивачем заходи забезпечення позову забезпечать збалансованість інтересів сторін та осіб, що не є учасниками даного судового процесу (орендарів тимчасових споруд), враховуючи довготриваючий характер відносин позивача та Миколаївської міської ради з приводу розгляду заяви позивача про поновлення Договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014.
Судом при розгляді заяви також взято до уваги можливість підвищення соціальної напруги внаслідок невжиття заходів забезпечення даного позову, що матиме негативні наслідки в умовах продовженого постановою Кабінету Міністрів України №343 від 04.05.2020 карантину на усій території України до 22.05.2020 через спалах гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважає, що заява Підприємства “Універсал-Юг” Товариства з обмеженою відповідальністю б/н від 22.05.2020 (вх.№6269/20 від 25.05.2020) про забезпечення позову у даній справі підлягає задоволенню у визначений заявником спосіб.
Миколаївська міська рада з вказаною ухвалою не погодилась та звернулась з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить  скасувати ухвалу господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020, і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову – відмовити.
Апелянт вважає, що зазначена ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, ухвалена з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню.
Так, скаржник зауважує, що в порушення умов договору №401 про встановлення особистого строкового сервітуту, сервітуарій звернувся до Миколаївської міської ради із заявою про продовження договору зі спливом тривалого часу після закінчення строку дії договору, тому договір є припиненим, а ТОВ Підприємство “Універсал-Юг” повинно звільнити земельну ділянку від тимчасових споруд та привести її у первісний стан.
При цьому, позивач не здійснював плату за договором з 12.05.2017 року, та розташовано групи споруд без діючих документів на право користування землею та з порушенням вимог ДБН, без паспортів прив`язки на земельній ділянці.
Станом на сьогодні Миколаївською міськрадою не прийнято рішення про продовження дії договору, а відтак правові підстав для користування вищевказаною земельною ділянкою у позивача відсутні.
Скаржник зазначає, що в предмет спору у даній справі не входить питання щодо оформлення, розміщення тимчасових споруд, знесення (демонтажу) останніх тощо, відтак суд першої інстанції не повинен надавати правову оцінку обставинам розміщення тимчасових споруд.
За таких обставин та з огляду на відсутність паспортів прив`язки на конкретні споруди, про заборону демонтажу яких просить заявник, скаржник вважає, що судом першої інстанції не обґрунтовано наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог.
Крім того, у випадку прийняття у майбутньому судового рішення про задоволення позовних вимог, апелянт зауважує, що судове рішення не є підставою для розміщення тимчасових споруд, оскільки порядок та необхідні документи на право встановлення тимчасових споруд врегульовано законодавством.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції належним чином не досліджено наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів, оскільки питання демонтажу тимчасових споруд (розміщених без достатніх правових підстав, та які повинні були бути демонтованими після закінчення договору) жодним чином не впливає на правовідносини щодо продовження договору сервітуту.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі №915/701/20 за апеляційною скаргою Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27 травня 2020 року про забезпечення позову. Встановлено строк для надання до суду відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, заперечень. Призначено розгляд справи  на 15 вересня 2020 року о 12-00 год.
У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до суду 14.08.2020 року, Підприємство “Універсал-Юг” Товариства з обмеженою відповідальністю  заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою та просить залишити її без змін.
Позивач зазначає, що для розміщення споруд Підприємство звернулося до міської ради ще у 2011 році і остання погодила розміщення споруд на засіданні постійної комісії з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин 11.05.2011 р., тому поновлення договору №401 тісно пов`язано з можливістю Підприємства зберегти розміщені на земельній ділянці тимчасові споруди і використовувати їх для підприємницької діяльності. Без поновленого договору Підприємство не може оформити документи для розміщення тимчасових споруд.
Оскільки Миколаївська міська рада погодила розміщення тимчасових споруд Підприємства у травні 2011 року, то на ці правовідносини не розповсюджується дія Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, що затверджений наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року.
Позивач зазначає, що станом на момент прийняття оскаржуваної ухвали Миколаївська міська рада уже більше року не розглядає проект рішення про поновлення договору особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014 р., хоча відповідна постійна комісія міської ради з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології 25.03.2019 р. погодила винесення на пленарне засідання сесії міської ради питання проект рішення, яким передбачено поновлення договору особистого строкового сервітуту Підприємству. Миколаївська міська рада - єдиний суб`єкт, уповноважений розпоряджатися землями комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва, і саме вона на пленарному засіданні сесії повинна прийняти рішення про надання комунальної власності (в тому числі земельної ділянки) в користування в порядку особистого строкового сервітуту.
Отже, позивач вважає, що в порушення ст. 8, 41 Конституції України, ст. 26, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», ст. 12, 116, 123 Земельного кодексу України Миколаївська міська рада уже більше року не приймає будь-якого рішення щодо проекту рішення «Про продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд по м. Миколаєву» №S-zr- 858/2.
На думку позивача, апелянт помилково ототожнює відсутність рішення міської ради про поновлення чи відмову в поновлення договору №401 з рішенням міської ради припинити дію особистого строкового сервітуту, встановленого договором №401. Бездіяльність міської ради з вирішення цього питання не може бути підставою для покладення на Підприємство, яке належним чином виконало всі обов`язки за договором, відповідальності у вигляді зобов`язання припинити використання земельної ділянки та демонтувати тимчасові споруди.
Позивач вважає, що міська рада уникає вирішення у законний спосіб питання про поновлення особистого строкового сервітуту Підприємству (тобто через прийняття будь-якого рішення на пленарному засіданні сесії) і водночас вдається до не передбаченого законом способу вирішення цього питання - демонтувати тимчасові споруди через виконавчі органи ради на підставі відсутності рішення ради про поновлення договору.
Крім того, паспорти прив`язки, за доводами позивача, видаються лише за наявності документа про право користування земельною ділянкою, тому Підприємство не може їх отримати до моменту поновлення договору особистого строкового сервітуту.
Вважає,  що питання заборони демонтажу тимчасових споруд до моменту розгляду міською радою питання про поновлення або відмову в поновленні договору особистого строкового сервітуту знаходиться в прямому зв`язку з позовними вимогами та необхідністю захистити порушені права Підприємства.
Щодо оплати за сервітут позивач зазначає, що відсутній будь-який зв`язок між питанням оплати за сервітут після 12.05.2017 р. та бездіяльністю міської ради щодо прийняття рішення по поновленню сервітуту Підприємству, і вжитих заходах забезпечення позову; крім того, до матеріалів позовної заяви додано платіжне доручення №1673 від 02.11.2017 р. (одержано банком 06.11.2017 р.) за яким Підприємство сплатило на користь міської ради 10505,49 грн. плати за користування земельною ділянкою, при цьому, апелянтом не надано жодних доказів звернення до позивача з пропозицією сплатити за користування земельною ділянкою за 2017-2020 роки.
В судове засідання 15.09.2020 року не з`явився представник Миколаївської міської ради, повідомлений належним чином про час, дату та місце судового засідання. 
Оскільки додаткових клопотань чи заяв від сторін не надходило, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, своїм правом на участь в судовому засіданні відповідач не скористався, враховуючи обмежений строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі представника відповідача.
Відповідно до вимог ст.ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали оскарження ухвали та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали, 22.05.2020 Підприємство “Універсал-Юг” ТОВ звернулось до Господарського суду Миколаївської області із заявою про забезпечення вказаного позову шляхом заборони Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені за адресою: м.Миколаїв, просп. Центральному ріг вул.6 Слобідської на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014, укладеного між ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” та Миколаївською міською радою до моменту прийняття рішення Миколаївської міської ради щодо розгляду заяв від 12.01.2018, від 31.01.2019 ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 №37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка №1 площею 30 кв.м, земельна ділянка №2 площею 22 кв.м, земельна ділянка №3 площею 22 кв.м, земельна ділянка №4 площею 16 кв.м, загальною площею 90 кв.м по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської, у Центральному районі.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову заявник зазначає, що Миколаївська міська рада більше року не розглядає питання про продовження підприємству договору особистого строкового сервітуту для розміщення групи стаціонарних тимчасових споруд по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської, не приймає жодного рішення з цього питання, та 21.05.2020 через свої виконавчі органи, зокрема, Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції, примусово демонтує тимчасову споруду, оскільки нібито ця споруда розміщена на самовільно зайнятій земельній ділянці незаконно, без діючого договору сервітуту, а тому, за твердженням заявника, існує реальна загроза демонтажу всіх тимчасових споруд підприємства по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської протягом найближчого часу, без будь-якого рішення суду чи розглянутого міською радою питання про дозвіл або відмову у поновленні договору сервітуту.
Заявник вказує, що здійснений демонтаж тимчасової споруди уже наніс збитки підприємству, адже споруду потрібно забирати з місця зберігання власним транспортом, під час її демонтажу пошкоджено лінію електроживлення, для відновлення попереднього стану підприємству доведеться оплатити послуги перевезення, монтажу, підключення електроенергії до тимчасової споруди.
За твердженням заявника, якщо не вжити заходів забезпечення позову, а саме не заборонити Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) вчиняти будь-які дії, спрямовані на демонтаж стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської у м.Миколаєві на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014, то подальший запланований демонтаж інших чотирьох тимчасових споруд збільшить розмір збитків вчетверо. У такому випадку підприємство змушене буде вживати обтяжливих додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд. Зазначені обставини позивач вважає такими, що порушують його право на мирне володіння майном.
Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ст.136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до ст.137 ГПК України, позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Необхідною умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача (відповідачів) на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.
Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). 
Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. 
Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Дослідивши наявні матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення позову у даній справі, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, предметом позовних вимог є вимоги про :
1) визнати незаконною бездіяльність Миколаївської міської ради щодо нерозгляду заяв від 12.01.2018, від 31.01.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю “Підприємство “Універсал-ЮГ” про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 №37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка №1 площею 30 кв.м, земельна ділянка №2 площею 22 кв.м, земельна ділянка №3 площею 22 кв.м, земельна ділянка №4 площею 16 кв.м, загальною площею 90 кв.м по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської, у Центральному районі;
2) зобов`язати Миколаївську міську раду на найближчому пленарному засіданні сесії, яка відбудеться після набрання рішенням законної сили, розглянути по суті заяви від 12.01.2018, від 31.01.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю “Підприємство “Універсал-ЮГ” про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 №37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт, у тому числі земельна ділянка №1 площею 30 кв.м, земельна ділянка №2 площею 22 кв.м, земельна ділянка №3 площею 22 кв.м, земельна ділянка №4 площею 16 кв.м, загальною площею 90 кв.м по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської, у Центральному районі;
3) визнати поновленим Договір про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014 строком на 5 років на тих самих умовах.
Відповідно до п.1.1 зазначеного договору особистий строковий сервітут встановлений ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” на право розміщення останнім групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 одиниці. 
Згідно п.п.2.1, 2.2 договору вказаного договору, цим договором встановлюється особистий сервітут строком на 1 рік з дати реєстрації цього договору (до 12.05.2015). Сервітуарій має переважне право поновлення договору на той же термін протягом 4 років без відповідного рішення міської ради. Після закінчення п`яти років з моменту укладання договору про встановлення особистого строкового сервітуту (12.05.2019) підставою для подовження строку дії договору буде відповідне рішення міської ради.
Звертаючись із відповідною заявою про забезпечення позову, позивач обґрунтовує її існує наявністю реальної загрози демонтажу всіх тимчасових споруд підприємства по просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської протягом найближчого часу, внаслідок бездіяльності Миколаївської міської ради, неприйняття будь-якого рішення щодо продовження дії договору сервітуту, а демонтаж споруд нанесе збитки підприємству, яке змушене буде вживати обтяжливих додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд у разі задоволення позову.
Заявник посилається на вчинення Департаментом внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради дій з демонтажу зазначених стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені на спірних земельних ділянках, з посиланням на незаконне розміщення споруд на самовільно зайнятій позивачем земельній ділянці. В якості доказів вчинення дій з демонтажу споруд позивачем надані суду відповідні докази (копія повідомлення про демонтаж кіосків у примусовому порядку; публікації з Інтернет-видань з приводу демонтажу тимчасових споруд). Заявник зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову призводить до понесення ним збитків внаслідок обтяжливих додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд у разі задоволення позовних вимог про поновлення строку дії договору.  
Оскільки у даному випадку позивач звернувся до суду з немайновими позовними вимогами, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку, за переконанням суду, не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Господарським судом при винесенні відповідної ухвали цілком враховується висновок щодо застосування до аналогічних правовідносин норм права (ст.ст.136-137 ГПК України), викладений у Постанові Об`єднаної Палати КГС від 16.08.2018р. у справі №910/1040/18.
Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що  правова оцінка правомірності користування позивачем спірною земельною ділянкою в період після 12.05.2019 не надається в рамках розгляду заяви про забезпечення позову, а буде надаватись судом при розгляді позовних вимог про поновлення Договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014 по суті. 
Судова колегія зазначає, що фактично доводи апеляційної скарги про:
- звернення сервітуарія до Миколаївської міської ради із заявою про продовження договору зі спливом тривалого часу після закінчення строку дії договору, тому договір є припиненим; 
- про нездійснення плати позивачем за договором з 12.05.2017 року; 
- про відсутність паспортів прив`язки на конкретні споруди; 
- про відсутність підстав для користування вищевказаною земельною ділянкою – стосуються розгляду справи по суті, та будуть вирішені за наслідком розгляду справи по суті позовних вимог, проте не є предметом судового розгляду на стадії апеляційного перегляду законності ухвали про забезпечення позову, тому колегія суддів не надає оцінку зазначеним доводам.
У контексті спірних правовідносин судова колегія згодна з висновком суду першої інстанції про те, що у разі задоволення позову відновлення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах, для обслуговування яких і був встановлений земельний сервітут, дійсно буде утруднено у разі невжиття відповідних заходів забезпечення позову та потребуватиме додаткових витрат, фактично невжиття заявленого заходу забезпечення позову унеможливить справедливий та ефективний захист порушених прав.
При цьому, судом вірно враховано, що запропоновані позивачем заходи забезпечення позову забезпечать збалансованість інтересів сторін та осіб, що не є учасниками даного судового процесу (орендарів тимчасових споруд), враховуючи довготриваючий характер відносин позивача та Миколаївської міської ради з приводу розгляду заяви позивача про поновлення Договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014.
Скаржник помилково вважає, що відсутній зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, оскільки  у разі демонтажу тимчасових споруд та у разі задоволення позовних вимог буде утруднений ефективний захист порушених прав в межах цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
За таких обставин, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені на земельній ділянці загальною площею 90 кв.м, розташованій за адресою: м.Миколаїв, просп.Центральному ріг вул.6 Слобідської у Центральному районі м.Миколаєва, на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №401 від 12.05.2014, укладеного між ТОВ “Підприємство “Універсал-ЮГ” та Миколаївською міською радою.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та такою, що ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для її зміни чи скасування.
Підсумовуючи викладене, апеляційна скарга Миколаївської міської ради залишається без задоволення, ухвала Господарського суду Миколаївської області від 27 травня 2020 року про задоволення заяви Підприємства “Універсал-Юг” Товариства з обмеженою відповідальністю та забезпечення позову у даній справі - залишається без змін.
Керуючись ст.ст. 136-140, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Миколаївської міської ради залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27 травня 2020 року у справі №915/701/20  залишити без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288  Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено  17.09.2020  р.

Головуючий суддя                                                                            А.І. Ярош

Суддя                                                                                                              Г.І. Діброва

        Суддя                                                                                        Н.М. Принцевська