ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 
15 вересня 2020 року                                                                                                     
м. Київ
 
справа № 208/4286/16-к
провадження № 51-2073 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
захисників                                             ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі
відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 січня 2020 року стосовно 
                                                           ОСОБА_8 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця  

АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, 
 
та на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 березня 2020 року стосовно 
 
ОСОБА_9 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Верховцево Верхньодніпровського
району Дніпропетровської області, який мешкає за
адресою:  
АДРЕСА_2 ,
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року засуджено: 
- ОСОБА_8 за: 
- ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; 
- на підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 березня 2016 року й остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та штрафу в розмірі 850 грн, які виконуються самостійно;
 - ОСОБА_9 за: 
- ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Стягнуто солідарно зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 6 397 грн 93 коп.
Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 5 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 5 000 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 січня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 змінено в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 щодо відшкодування моральної шкоди, збільшено розмір відшкодування моральної шкоди до 30 000 грн.
22 січня 2020 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду зупинено апеляційне провадження стосовно ОСОБА_9 через оголошення його в розшук.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 березня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 змінено в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 щодо відшкодування моральної шкоди, збільшено відшкодування моральної шкоди до 30 000 грн.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні ними злочинів за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 у 2009 році у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої особи незаконно придбав самозарядний пістолет із маркуванням «ZORAKI-MOD 101350 Ca1/9 mm», який незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу до часу його вилучення 13 квітня 2016 року під час санкціонованого обшуку працівниками поліції за його місцем мешкання – на АДРЕСА_3 .
Крім того, 12 квітня 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу через відчинені двері проникли до гаражу АДРЕСА_4 , вчинили напад на ОСОБА_10 , під час якого, погрожуючи застосуванням пістолета «ZORAKI-MOD 101350 Ca1/9 mm», а також застосовуючи до останнього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, спричинили ОСОБА_10 середнього ступеня тяжкості та легкі тілесні ушкодження, після чого заволоділи його майном на загальну суму 4 924 грн 24 коп.
Крім того, ОСОБА_8 на початку березня 2016 року, знаходячись під мостовим переходом через річку Дніпро в м. Кам`янське Дніпропетровської області, знайшов на землі корпус ручної осколкової оборонної гранати Ф-1, який відноситься до категорії вибухових речовин з запалом типу УЗРГМ-2 та належить до категорії боєприпасів, який незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу до часу його вилучення 13 травня 2016 року під час його особистого обшуку працівниками поліції.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційних скаргах прокурор, не погоджуючись із ухвалами суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення його апеляційну скаргу, належним чином не перевірив та не спростував усіх доводів його скарги щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не відновив апеляційного провадження стосовно ОСОБА_9 , яке було зупинено через оголошення останнього в розшук; не правильно розв`язав цивільний позов потерпілого; постановив ухвали, які не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.  
Позиція учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційні скарги, а саме в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості і неправильного вирішення цивільного позову потерпілого, просив їх задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники заперечили проти задоволення касаційних скарг прокурора, просили залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їхніх дій за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України в касаційному порядку стороною обвинувачення не оспорюються. 
Щодо наведених у касаційних скаргах доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження, до того ж вони фактично стосуються дискреційних повноважень суду.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Указаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на думку Суду, в цілому дотримано.
Як убачається зі змісту ухвал, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зокрема, за апеляційною скаргою сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання, визнав обґрунтованим покарання у виді позбавлення на певний строк із конфіскацією всього майна, призначене судом першої інстанції, який, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених злочинів, корисливий характер одного із злочинів, наявність у ОСОБА_8 обтяжуючої обставини – рецидиву злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, дані про його особу, зокрема, те, що він є раніше судимим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, проживає із батьком похилого віку, який має певні вади здоров`я та потребує лікування; а також відсутність у ОСОБА_9 обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, дані про його особу, який у силу ст. 89 КК України є не судимим, задовільно характеризується в побуті, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має певні вади здоров`я та потребує лікування.  
Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як основне, так і додаткове покарання, дотримався вимог статей 65-67, 70 ч. 1, ст. 71 КК України.
Призначене засудженим покарання є необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його необґрунтовано м`яким, як про це зазначено в касаційних скаргах прокурора, Суд не знаходить.
Щодо доводів сторони обвинувачення, наведених у касаційних скаргах, про неправильне вирішення судом апеляційної інстанції цивільного позову потерпілого в частині стягнення моральної шкоди, то вони також не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Положенням п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
Частиною 1 ст. 129 КПК України визначено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.
Положенням п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України визначено, що моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦПК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності вини.
За матеріалами кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 до початку судового розгляду в порядку, передбаченому ст. 128 КПК України, подав цивільний позов до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та просив стягнути на його користь, зокрема, моральну шкоду на загальну суму 150 000 грн.
Суд першої інстанції, задовольнивши цивільний позов частково та стягнувши зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду з кожного по 5 000 грн, врахував моральні страждання, яких зазнав потерпілий у зв`язку з протиправним вилученням майна, спричиненням тілесних ушкоджень, отриманням психологічного стресу, зміною звичайного способу життя.
Суд апеляційної інстанції з таким рішенням суду першої інстанції не погодився та збільшив розмір морального відшкодування на користь ОСОБА_10 зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (кожного) до 30 000 грн, мотивуючи свої висновки тим, що судом у достатній мірі не враховано характеру, тривалості та глибини заподіяних потерпілому моральних страждань, оскільки в момент отримання тілесних ушкоджень він переніс значний біль, сильний емоційний стрес, який супроводжувався почуттям розгубленості, образи, обурення, приниження людської гідності, тривоги, страху за своє здоров`я та життя, негативного переживання, важкістю виконання повсякденних обов`язків, тимчасовою відірваністю від активного соціального життя, порушенням сну, емоційною напругою, побоюванням щодо майбутнього стану здоров`я, у подальшому був змушений проходити амбулаторне лікування, терпіти болісні, неприємні лікувальні та діагностичні процедури, отримувати медикаментозне лікування. Крім того, судом апеляційної інстанції враховано, що у зв`язку з протиправними діями обвинувачених у ОСОБА_10 було порушено нормальний ритм життя.
Колегія суддів уважає, що судом апеляційної інстанції було дотримано вимог статей 23, 1167 ЦК України, статей 127-129 КПК України, а рішення в цій частині є обґрунтованим.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 ухвали суду апеляційної інстанції про відновлення апеляційного провадження, про що зазначає прокурор у своїй касаційній скарзі, не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке в розумінні ст. 412 КПК України могло вплинути на правильність постановлення остаточної ухвали.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлені ухвали відповідають вимогам ст. 419 КПК України, а тому доводи касаційних скарг у цій частині не заслуговують на увагу.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційні скарги прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 березня 2020 року стосовно ОСОБА_9 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                           ОСОБА_3