П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/2753/19-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Мультян М.Б.  
Суддя-доповідач -  Франовська К.С.   
11 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Курка О. П.  Смілянця Е. С. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу комунального некомерційного підприємства "Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня Вінницької обласної ради" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом комунального некомерційного підприємства "Вінницька обласна дитяча клініка лікарня Вінницької обласної ради" до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправними дій та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
У серпні 2019 року Вінницька обласна клінічна лікарня звернулась в суд з позовом  до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправними дій щодо складання висновку від 08 серпня 2019 року за наслідками проведеного моніторингу №UA-М-2019-07-26-00020 по закупівлі М`ясо(Свинина заморожена) код згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 15110000-2- М`ясо (ідентифікатор закупівлі №UA-2-19-01-24-269-b) та скасування висновку від 08серпня 2019 року за наслідками проведеного моніторингу.
Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року за клопотанням представника позивача, на підставі рішення 39 сесії V11 Вінницької обласної ради від 26 вересня 2019 року № 849 скликання, здійснено заміну позивача, Вінницьку обласну клінічну лікарню, на правонаступника,- Комунальне некомерційне підприємство "Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня Вінницької обласної ради".
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року у позові Комунальному некомерційному підприємству "Вінницька обласна дитяча клініка лікарня Вінницької обласної ради" відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, оскільки вважає його незаконним та таким, що прийнято з порушенням вимог статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, просить рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що оскаржений висновок про результати моніторингу не має негативних наслідків для суб`єкта моніторингу. Разом з тим, цей висновок тягне за собою негативні наслідки для замовника закупівлі, передбачені ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ у вигляді обов`язкової перевірки вказаної закупівлі, а окрім того, як акт індивідуальної дії, покладає на позивача певні обов`язки.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому не може вважатись правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу може призвести, в тому числі, до можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Крім того, зазначає скаржник, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що встановлення на власний розсуд позивачем вимоги про надання зразка продукції для визначення його відповідності технічним вимогам суперечить частині 1 ст.14 та ч.1 ст.25 Закону України №922, оскільки вимоги до складення тендерної документації є загальними, а відступ від них тягне наслідки у вигляді порушення законодавства у сфері закупівель. Судом не взяті до уваги доводи позивача, і не врахував вимог ч.3  ст.22 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ , згідно якій тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Також ч.7 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ визначено, що замовник має право звернутись за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ відповідно до їх компетенції У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Отже, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, внаслідок чого ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам закону.

У відзиві на апеляційну скаргу Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області  зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги і просить її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що 02.07.2019 року відповідачем було отримано звернення від ФОП ОСОБА_1 за №15,16 щодо можливих порушень законодавства про закупівлі позивачем.
За результатами аналізу інформації, оприлюдненої в електронній системі РROZORRO виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
З метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, у відповідності до статті 7-1 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ, та на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 26.07.2019 року № 40 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг по предмету закупівлі: М`ясо (Свинина заморожена)  ДК 021:2015: 15110000-2- М`ясо очікувана вартість 320900,0 грн.

Рішення про проведення моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2019-07-26-00020) оприлюднено на електронному майданчику закупівель 26.07.2019 року відповідачем    Термін здійснення моніторингу  визначено з 26.07.2019 року по 17.08.2019 року.

08.08.2019 року відповідачем  оприлюднений на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-01-24-000269-b згідно якому в результаті моніторингу  встановлено, що при складанні тендерної документації замовником не враховано вимог частини 1 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зміст порушення  полягає в тому, що позивачем у Додатку №4 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником протягом двох календарних днів після допущення його пропозиції до розгляду  з р а з к у  товару ( в обсязі, необхідному для проведення досліджень), що буде постачатись, для здійснення перевірки на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому зазначено, що позивач має право відхилити окремі зразки, якщо їх якість не відповідає встановленим вимогам, що тягне за собою відхилення тендерної пропозиції учасника, як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Оскільки згідно ч.1 ст.14, та ч.1 ст.25  Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ  подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель, відповідач вказав на невідповідність тендерної документації приписам вказаного закону.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що висновок контролюючого органу за результатами моніторингу винесений на підставі та в межах повноважень відповідача, має рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав, а також обов`язкових для нього юридичних наслідків.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам скаржника, що викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон № 922-VІІІ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вищевказаним Законом визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922-VІІІ. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст. 28 Закону).

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В контексті приписів частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Ураховуючи вимоги пункту 5 частини першої статті 1 Закону, документація конкурсних торгів розробляється  та затверджується замовником самостійно і повинна  містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. 

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можуть передбачатися в документації конкурсних торгів вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів (конкурсних торгів).

Крім того,  закупівлі здійснюються за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням. 

Таким чином, замовники самостійно встановлюють вимоги у документації конкурсних торгів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, але з дотриманням статті 5 Закону та принципів, встановлених у статті 3 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

Отже, Законом України «Про публічні закупівлі» чітко визначено порядок проведення електронних торгів за процедурою відкриті торги. За процедурою відкритих торгів не передбачено надання Учасниками зразків товару Замовнику. 
Замовники можуть вимагати від учасників надати одиницю товару на перевірку відповідності зразку-еталону. Але лише тоді, коли йдеться про закупівлі за Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII.

Крім того,  Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає підстав для відхилення пропозицій учасника   через  неподання    з р а з к а   товару.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу комунального некомерційного підприємства "Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня Вінницької обласної ради" залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Курко О. П.    Смілянець Е. С.