П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6641/19	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
-  Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року та додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

           08 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
          визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1174ц від 22 жовтня 2019 року про його звільнення з займаної посади;
          поновити його на посаді заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), або на рівнозначній посаді (за його згодою) Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури з 23 жовтня 2019 року;
          стягнути з Офісу Генерального прокурора (до зміни назви - Генеральної прокуратури України, 00034051) на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
          В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що його незаконно звільнено з посади заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року, в зв`язку із відсутністю обставин реорганізації або ліквідації Генеральної прокуратури України на момент звільнення. Крім того, позивач вважає, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам ч.3 ст.22 Конституції України, оскільки обмежує застосування до спірних правовідносин норм КЗпП щодо пропозиції йому іншої роботи при звільненні, врахування наявного в нього переважного права на залишення на роботі з урахуванням кваліфікації, стажу роботи, сімейних обставин тощо.
          Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що відповідно до п.9 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Оскільки позивачем проігноровано приписи  Порядку проходження прокурорами атестації та не подано заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, відповідач дійшов висновку про відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням визначеного Законом механізму, в зв`язку з чим на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з займаної посади.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
          Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1174ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. 
          Поновлено ОСОБА_1 в Офісі генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з урахуванням вимог з проходження атестації, з 23 жовтня 2019 року.
          Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 223 738,9 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.          Додатковим рішенням від 26 березня 2020 року частково задоволено заяву представника позивача про стягнення судових витрат на правничу допомогу та стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора у сумі 5000 грн.
          Не погодившись із прийнятими рішеннями, Офіс Генерального прокурора подав  апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог та скасувати додаткове рішення. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки, що у заяві про переведення ОСОБА_1 не вказано про намір пройти атестацію, не надано згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Неподання позивачем заяви про намір пройти атестацію, у відповідності до Порядку проходження прокурорами атестації, вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням визначеного чинним законодавством механізму.
           Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
          Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
З 09 грудня 1999 року по 23 жовтня 2019 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на посадах слідчого, старшого слідчого, слідчого в особливо важливих справах, старшого слідчого в особливо важливих справах, заступника начальника відділу, що підтверджується копією трудової книжки позивача (т.1 а.с. 16-19).
Наказом Генерального прокурора України №675ц від 14 серпня 2019р. позивача призначено на посаду заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора №1174ц від 22 жовтня 2019р. ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року (т.1 а.с.22).
11 жовтня 2019 року позивачем на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. направлена заява від 11.10.2019 року про переведення на рівнозначну посаду до Офісу генерального прокурора відповідно до вимог чинного законодавства, що підтверджується накладною Укрпошти №0100173725803 та фіскальним чеком від 11.10.2019 року. (т.1 а.с. 65-69).
Вказану заяву отримано Генеральною Прокуратурою України 15.10.2019р. о 09 год.43хв., що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення за трек номером 0100173725803 із сайту Укрпошти (т.1 а.с.70).
Генеральною прокуратурою України зареєстровано дану заяву 16.10.2019 року. 
Листом Генеральної прокуратури України №1441-2365вих-19 від 31.10.2019 року  повідомлено позивача, що його заяву від 11.10.2019 (зареєстровану 16.10.2019 за № 214727-19) про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, подану за невстановленими Порядком проходження прокурорами атестації формою та змістом, розглянуто. Зазначено, що відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон) прокурори Генеральної прокуратури України можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з положеннями пункту 10 розділу II Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Вказано, що форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. На виконання вказаних положень Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 цього Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми письмових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Акцентовано увагу, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що заяву позивача про переведення отримано Генеральною прокуратурою 15.10.2019р (тобто в межах строку звернення з такою заявою), проте розглянуто останню 31.10.2019р., в той час як наказ про звільнення прийнято 22.10.2019 року. Отже на думку суду першої інстанції  оскаржуваний позивачем наказ про звільнення Генеральною прокуратурою України прийнято передчасно. Суд також погодився з доводами позивача про відсутність факту ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України, з яким відповідач пов`язував звільнення ОСОБА_1 , що також свідчить про незаконність оскаржуваного наказу.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".
Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до приписів ч.3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. 
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
          Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені  статтею 51 Закону № 1697, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених  статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених  Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
          Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі як вичерпний.
          До  Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни  Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX  (діє з 25 вересня 2019 року).
          Законом № 113, по-перше, внесені зміни до  Кодексу законів про працю України шляхом доповнення  статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
          Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
          По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до  Закону № 1697 «Про прокуратуру», зокрема, в тексті  Закону № 1697  слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
          Статтю 51 Закону № 1697  доповнено частиною п`ятою такого змісту:
          "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
          Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті  8  1; пункту 6 частини першої статті  9; пункту 5 частини першої статті  11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті  13; частини другої статті  28; статей  29,  31,  32 - 35,  37,  38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті  39; частини третьої статті  45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті  46; статті  47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті  48; частини шостої статті  49; статті  60; пунктів 3 і 5 частини другої статті  67; пункту 1 частини дев`ятої статті  71; статей  73 - 76; частин першої - третьої статті  77; статей  78,  79 Закону України "Про прокуратуру".
          Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
          За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
          День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
          Згідно пунктів 6,7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
          Пунктом 10 цього  розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
          Пункт 19 розділу ІІ  Закону №113  встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
          Як вірно встановлено судом, заяву про переведення до Офісу Генпрокурора позивач направив 11.06.2019, яка отримана Генпрокуратурою 15.10.2019 та зареєстрована 16.10.2019.
          Вказана заява розглянута Генпрокуратурою 31.10.2019 та повідомлено ОСОБА_1 про неможливість переведення його до Офісу Генерального прокурора у зв`язку із невідповідністю поданої заяви.
          Отже вірними є висновки суду, що звільнення позивача 22.10.2019, тобто до розгляду заяви про переведення, свідчить про передчасність оскаржуваного наказу № 1174ц від 22.10.2019. 
          Крім того, вірними є висновки суду, що звільнення ОСОБА_1 за п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру" відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав. 
          Так, нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі №1174ц від  22 жовтня 2019 року відповідач вказав статтю  9, пункт 2 частини 2 статті  41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
          Зміст цих норм викладено вище.
          Пункт 2 частини 2  статті 41 Закону України «Про прокуратуру»  передбачає припинення повноважень прокурора на адміністративній посаді у разі його звільнення.
          За змістом підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113,  прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
          Отже, оскільки позивач у заяві про переведення не зазначив про намір пройти атестацію, судова колегія погоджується з тим, що норма, викладена в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113,  повинна бути поширена на позивача.
          Разом з тим, на думку судової колегії, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
          Застосування пункту 9 частини 1 статті 51  Закону №1698  має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
          Текстове викладення підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію».
          У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення,  не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1  статті 51 Закону № 1697.
          Судова колегія також зазначає, що  Законом № 113  фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.
          Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач  не відбувалася.
          Станом на день звільнення - 22 жовтня 2019 року Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України та Четвертий відділ Головного слідчого управління у складі Гепрокуратури, в якому працював позивач, не ліквідовані, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.
          Відповідно до п.1 наказу Генеральної прокуратури України №358 від 27 грудня 2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи (т.1 а.с.127).
          Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем  є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення ОСОБА_1 . Крім того, відповідачем визнається факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури.
          Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.
          Відповідно до  статті 8 Конституції України,  статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України  та частини першої  статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту  також ЄСПЛ).
          Згідно з частинами першою та другою  ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
          Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
          Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
          ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
          За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
          Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання  необхідним у демократичному суспільстві.
          За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
          Судова колегія наголошує, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені  Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 1 пункту 19  Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
          Сулова колегія у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети.  Закон № 113  не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
          Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.
           17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного  24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів  Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).
          ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених  Законом України «Про очищення влади»  заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).
          Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.
          У той же час на підставі одного тільки факту відсутності написання заяви про намір пройти переатестацію, що вимагалася, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури взагалі. А таке звільнення зазвичай передбачене національним законодавством як крайній і найбільш суворий вид дисциплінарного покарання.
          У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений  Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього  Закону  недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача  з другого.
Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.
          Внаслідок викладених міркувань, судова колегія вважає вірним висновок суду про протиправність рішення Генеральної прокуратури України про звільнення ОСОБА_1 з посади, а тому оскаржуваний наказ №1174ц від 22 жовтня 2019 року вірно визнано протиправним та скасовано.
          Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведений судом у відповідності до Порядку обчислення середнього заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну від 08.02.1995 № 100. В зв`язку із відсутністю зауважень стосовно проведеного розрахунку з боку апелянта, судова колегія не вбачає підстав для його перевірки.
          Апеляційна скарга не містить обґрунтованих підстав для скасування додаткового судового рішення про часткове стягнення на користь позивача витрат на правову допомог у розмірі 5 000 грн із заявлених позивачем 15 000 грн.
          Судова колегія зазначає, що при ухваленні додаткового судового рішення судом першої інстанції вірно враховані заперечення відповідача, що такі витрати мають бути спів мірними, повинні обґрунтовуватися детальним розрахунком наданих послуг.
          Додаткове рішення про часткове відшкодування витрат на правничу допомогу обґрунтовано визначеним ст.134 КАС України та численною практикою Верховного Суду переліком документів на підтвердження правомірності заявлених вимог.
          Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, судова колегія –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року та додаткове  рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                       Н.В.Вербицька

                    Суддя:                                                                       О.В.Джабурія                                        
          Суддя:                                                                                К.В.Кравченко