Постанова
іменем України 
15 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 203/1364/17
провадження № 51-1808 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040670001199, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Грущівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11 травня 2007 року вироком Ленінського районного суду м.  Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців, звільненого 25  лютого 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання – один рік два місяці три дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 23 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких встановлених судом та наведених у вироку обставин. Так, він 30 січня 2016 року близько 18 год. 30  хв. разом з ОСОБА_8 , засудженим за цей злочин вироком Кіровського районного суду м.  Дніпропетровська від 29 листопада 2016  року, та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб на заволодіння майном потерпілого, розподіливши ролі кожного при вчиненні кримінального правопорушення, під заздалегідь надуманим приводом проникли до квартири АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ), де перебував потерпілий ОСОБА_9 .
Далі, знаходячись у зазначеному місці та в указаний час, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, діючи спільно і злагоджено, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 зав`язали потерпілому за спиною руки, а невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одягнула на голову потерпілого шапку, яка закрила останньому очі, та, вимагаючи у потерпілого грошові кошти у розмірі 3000 грн, нанесла чотири удари потерпілому в область голови та обличчя, чим останньому були спричинені легкі тілесні ушкодження, які виразилися у вигляді тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Після цього потерпілий, розуміючи своє безпорадне становище та фізичну перевагу нападників, дав свою згоду на те, щоб надати ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та невстановленій слідством особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти у розмірі 3000 грн, а в подальшому згоду на збільшення зазначеної суми до 4000 грн.
Надалі, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_8 , виконуючи заздалегідь відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення та керуючись злочинним умислом направленим на заволодіння майном потерпілого, діючи спільно з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зняв з лівої руки ОСОБА_9 наручний годинник «Lucien Piccard», вартістю 2755,20 грн, після чого надав потерпілому мобільний телефон для того, щоб останній подзвонив своїй матері та попросив у неї грошові кошти, які вимагали співучасники злочину.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи заздалегідь відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення та керуючись злочинним умислом, направленим на заволодіння майном потерпілого, в присутності співучасників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , погрожуючи потерпілому застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, приставив до його шиї невстановлений слідством предмет, схожий на ніж, та став вимагати пін-код картки ПАТ КБ «ПриватБанк», що належить потерпілому. Після чого ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, надав інформацію, яку вимагали нападники. Потім вони вийшли разом з потерпілим на вулицю, де посадили його до випадково зупиненого автомобіля, державний знак та марка якого слідством невстановлена, та продовжуючи утримувати насильно ОСОБА_9 , проїхали до кінотеатру «Супутник», розташованого на вул. Титова, 18 в м. Дніпропетровську (м. Дніпро), де отримали від потерпілого грошові кошти у сумі 4000 гривень.
Після цього ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись за адресою АДРЕСА_4 , приблизно о 18 год. 59 хв. 30  січня 2016 року, використовуючи інформацію, яку вони здобули злочинним шляхом із застосуванням погрози насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, зняли з карткового рахунку ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 200  гривен. 
Таким чином, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло, в результаті чого ОСОБА_9 була заподіяна матеріальна шкода в розмірі 6955,20 грн.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 24 січня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без змін. 
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити вирок місцевого суду без зміни. Вважає вирок районного суду законним та обґрунтованим.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що обираючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання апеляційний суд не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією ч. 3 ст. 187 КК передбачене як обов`язкове. При цьому вказує, що всупереч вимогам п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд не навів мотиви, з яких ОСОБА_6 не призначено додаткове покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого та заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а касаційну скаргу прокурора підтримав і просив задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК, та кваліфікація його дійу касаційних скаргах засудженого та прокурора не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи засудженого, наведені ним у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість колегія суддів вважає безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні 
ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду щодо обвинуваченого в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що покарання, призначене ОСОБА_6 , хоч і було призначено у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК, але є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
При цьому апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до особливо тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства щодо потерпілого, дані про особу винного, котрий раніше неодноразово судимий, має непогашену в законному порядку судимість за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, під час досудового розслідування намагався ухилитися від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, а також зазначив, що шкоду спричинену психічному та фізичному здоров`ю потерпілого він не відшкодував. 
Водночас суд апеляційної інстанції зважив і на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, зазначивши, що заволодіння чужим майном ОСОБА_9 було скоєно ОСОБА_6 та іншими учасниками злочину шляхом погодження своїх дій та розподілення ролей, спрямованих на заволодіння майном потерпілого, які під надуманим приводом оренди квартири проникли до неї, фактично відразу почали розмову з потерпілим про надання їм коштів, при цьому, діючи узгоджено, зв`язали його, одягли на очі шапку, побили та погрожували ножем, що сприймалось потерпілим як реальна погроза для свого життя, після чого заволоділи його майном. 
З огляду на викладене, апеляційний суд правильно визначив, що справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого буде основне покарання у розмірі більшому, ніж призначив йому суд першої інстанції.
При цьому призначення апеляційним судом ОСОБА_6 основного покарання за ч.  3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, на думку колегії суддів, ґрунтується на положеннях ст. ст.  50 і 65 КК.
А тому вважати основне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, призначене апеляційним судом ОСОБА_11 , явно несправедливим через суворість немаєпідстав.
Що ж стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 59 КК, то вони є слушними.
Статтями 51 та 52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 
ст. 187 КК, санкцією якої передбачено як основне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, так і додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Апеляційний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , призначив останньому за ч.  3 ст. 187 КК лише основне покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, не застосувавши обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією вказаної статті.
При цьому, всупереч вимогам ст. ст. 374 і 420 КПК, апеляційний суд не мотивував свого рішення у частині непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання, яке було призначено цьому засудженому за вироку суду першої інстанції.
Таким чином, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження,з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанцій, задовольнити.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3