П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/15443/20 
                                                                      Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В.
                                                                      Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 
16 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Совгири Д. І. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2020 року (яке складене у повному обсязі та проголошене 12.09.2020 року о 14 год. 45 хв. у м. Житомирі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чижівської сільської Територіальної виборчої комісії Новоград-Волинського району Житомирської області про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
11 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чижівської сільської Територіальної виборчої комісії Новоград-Волинського району Житомирської області про визнання протиправною та скасування постанови відповідача №3 від 06.09.2020 року «Про утворення багатомандатних виборчих округів з чергових виборів депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області 25.10.2020».
12 вересня 2020 року Житомирський окружний адміністративний суд прийняв рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на те, що недотриманий порядок підготовки до виборів в частині визначення кількості депутатських мандатів на один виборчий округ, шляхом умисного перевищення 15% відхилення від орієнтовної середньої кількості виборців, що припадає на кожний мандат і є  порушенням принципу рівності.
Також, зазначено про те, що у разі реалізації позивачем свого виборчого права бути обраним депутатом до Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району 25 жовтня 2020 року - недодержання 15% відхилення від орієнтовної середньої кількості виборців звужує його право, що свідчить про порушення його права і охоронювані законом інтереси та є підставою для скасування постанови Чижівської сільської територіальної виборчої комісії Новоград-Волинського району Житомирської області №3 під 06.09.2020 «Про утворення багатомандатних виборчих округів з чергових виборів депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області 25 жовтня 2020 року».
Так, висування кандидатів у депутати, кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови відповідно до ст. ст. 11, 216 Виборчого кодексу України розпочинається за сорок днів до дня голосування та закінчується за тридцять днів до дня голосування, тобто з 15 до 24 вересня 2020 року включно. 
Тобто, позивач має право реалізувати своє право щодо висування власної кандидатури в депутати шляхом подання відповідних документів лише з 15.09.2020 року по 24.09.2020 рік, тоді як кінцева дата оскарження постанови Чижівської сільської територіальної виборчої комісії Новоград-Волинського району Житомирської області №3 під 06.09.2020 припадала на 11.09.2020. 
За таких обставин, апелянт вважає,  що оскаржуваною постановою порушено його права та законні інтереси. 
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином повідомлялись про дату, час і місце судового засідання.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, станом на 01.08.2020 року загальна кількість виборців на чергових виборах депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області 25.10.2020 становить 5490 осіб.
Згідно повідомлення про включення виборця до Державного реєстру виборців, позивач має право голосу на чергових виборах депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області на виборчій дільниці №1890275.
Так, 06.09.2020 року Чижівська сільська територіальна виборча комісія Новоград-Волинського району Житомирської області прийняла постанову "Про утворення багатомандатних виборчих округів з чергових виборів депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області 25 жовтня 2020 року" № 3 від 06.09.2020.
Із змісту вказаної постанови встановлено, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 196, частин 2-3 ст. 197, ст.199, п.2 ч.2 ст. 206 Виборчого кодексу України, Постанов Центральної виборчої комісії: "Про Роз`яснення щодо утворення виборчих округів для організації і проведення місцевих виборів" №204 від 28.08.2020, "Про Порядок інформування Центральної виборчої комісії про перебіг виборчого процесу місцевих виборів" №200 від 25.08.2020 та керуючись ст. 36-37 Виборчого кодексу України Чижівська сільська територіальна виборча комісія Новоград-Волинського району Житомирської області постановила утворити багатомандатні виборчі округи з чергових виборів депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області 25.10.2020 та встановити кількість мандатів, що розподіляються на кожному окрузі, згідно з додатком.
Згідно додатку до вказаної постанови виборча дільниця №1890275 (с. Сербо-Слобідка) відноситься до багатомандатного виборчого округу №5, з кількістю виборців - 604 та кількістю депутатів - 2.
Вважаючи, що відповідачем допущено відхилення у 1, 5, 7 багатомандатних виборчих округах від орієнтовної кількості виборців, що припадає на кожний мандат, більше ніж 15 %, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідачем допущено  відхилення у першому, п`ятому та сьомому багатомандатних виборчих округах від орієнтовної кількості виборців, що припадає на кожний мандат, більше ніж на 15 відсотків, проте позивач не надав належних доказів того, що відповідачем порушено безпосередньо його особисті виборчі права або інтереси щодо участі у виборчому процесі як виборця на виборчому окрузі 180275. 
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Так, гарантії права громадян на участь у виборах, регулювання підготовки та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, старост села, селища визначає Виборчий кодекс України №396-IX від 19.12.2019 року (ВК України).
Статтею 20 ВК України визначено, що виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів.
Виборчий процес є безперервним та не може бути скасованим, зупиненим або перенесеним.
Згідно зі ст. 22 ВК України суб`єктом виборчого процесу відповідних виборів є:
-виборець, який має право голосу на відповідних виборах;
- виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів;
- партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах;
- кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом;
- офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 6 ВК України виборчі права громадян України - це гарантовані Конституцією України та цим Кодексом їхні права на участь у виборах, які проводяться в Україні.
Основні виборчі права громадян України включають:
-право вільно обирати (право голосу на виборах);
- право бути обраним.
Згідно зі ст. 9 ВК України виборці мають право:
-бути членами виборчих комісій, які організовують підготовку та проведення відповідних виборів;
- отримувати та поширювати інформацію, що стосується підготовки та проведення відповідних виборів;
- брати участь у проведенні передвиборної агітації на відповідних виборах;
- здійснювати спостереження за проведенням відповідних виборів;
- оскаржувати порушення власних виборчих прав, інших власних особистих прав та законних інтересів, пов`язаних з участю у виборчому процесі.
Відповідно до ст. 199 ВК України систему територіальної організації виборів депутатів сільських, селищних, міських рад (територіальних громад з кількістю виборців до 10 тисяч) складають:
-багатомандатні виборчі округи;
- виборчі дільниці.
З метою обрання депутатів сільської, селищної, міської ради (територіальної громади з кількістю виборців до 10 тисяч) територія відповідної громади поділяється на багатомандатні виборчі округи. Середня орієнтовна кількість таких багатомандатних округів визначається як ціла частка від ділення кількісного складу відповідної ради на три. При утворенні багатомандатних виборчих округів відхилення від їх середньої орієнтовної кількості не може становити більше ніж один округ.
Багатомандатні виборчі округи включають приблизно однакову кількість виборців у відношенні до депутатських мандатів, які розподіляються у таких виборчих округах. Відхилення кількості виборців у багатомандатному виборчому окрузі, утвореному в межах території відповідної сільської, селищної, міської громади, за можливості, не може перевищувати 15 відсотків орієнтовної середньої кількості виборців в окрузі з розрахунку на один депутатський мандат. Орієнтовна середня кількість виборців в окрузі визначається як частка від ділення загальної кількості виборців, встановленої на підставі відомостей Державного реєстру виборців, на кількість багатомандатних виборчих округів.
Багатомандатні виборчі округи з виборів депутатів сільської, селищної, міської ради (територіальної громади з кількістю виборців до 10 тисяч) утворюються відповідною територіальною виборчою комісією не пізніш як на другий день виборчого процесу з дотриманням принципу неперервності меж (зв`язності територій) таких округів.
При утворенні багатомандатних виборчих округів територіальна виборча комісія визначає межі кожного округу. Кожному округу присвоюється порядковий номер.
Межі багатомандатного виборчого округу не повинні перетинати межі звичайних виборчих дільниць.
Територіальна виборча комісія при утворенні багатомандатних виборчих округів встановлює кількість мандатів, що розподіляються на кожному такому окрузі, на засадах рівноправності голосів виборців, що за можливості допускає відхилення від орієнтовної середньої кількості виборців, що припадає на кожний мандат, не більше ніж на 15 відсотків. Орієнтовна середня кількість виборців, що припадає на кожний мандат, визначається як частка від ділення загальної кількості виборців, встановленої на підставі відомостей Державного реєстру виборців, на кількісний склад відповідної місцевої ради.
Перелік утворених багатомандатних виборчих округів не пізніше наступного дня після прийняття рішення про їх утворення оприлюднюється в спосіб, визначений територіальною виборчою комісією, з урахуванням положень цього Кодексу.
Орієнтовна середня кількість виборців у багатомандатних виборчих округах, що утворюються для виборів депутатів сільських, селищних, міських рад (територіальних громад з кількістю виборців до 10 тисяч), визначається територіальною виборчою комісією на підставі відомостей Державного реєстру виборців про кількість виборців, які мають право голосу на відповідних місцевих виборах, що подаються органом ведення Державного реєстру виборців до територіальної виборчої комісії не пізніш як за п`ять днів до дня початку виборчого процесу відповідних місцевих виборів.
Кількість виборців, які мають право голосу на відповідних місцевих виборах, визначається станом на перший день місяця, що передує місяцю, в якому розпочинається виборчий процес відповідних місцевих виборів.
Так, судом першої інстанції встановлено, що станом на 01.08.2020 року загальна кількість виборців на чергових виборах депутатів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області 25.10.2020 становить 5490 осіб.
З метою визначення кількості голосів, яка припадає на один мандат необхідно загальну кількість виборців поділити на кількість депутатів у раді, тобто 5490 виборців/22 депутата = 249,54 виборців, при цьому 15% відхилення від орієнтовної середньої кількості виборців, що припадає на кожний мандат становить: 249,54 х 15%=37,4 виборців, а тому відхилення не може бути меншим 212 (249,54-37,4) та не може бути більшим 287 (249,54+37,4) числа виборців.
Згідно розрахунків позивача встановлено, що у багатомандатному виборчому окрузі №1 з кількістю виборців 1256 передбачили 6 мандатів, при цьому на один мандат кількість становить 209 виборців (1256/6), тобто відхилення більше ніж 15 % від середньої кількості виборців.
У багатомандатному виборчому окрузі №5 з кількістю виборців 604, до якого і відноситься позивач, передбачили 2 мандати, при цьому на один мандат становить 302 виборців (604/2), тобто відхилення більше ніж 15 % від середньої кількості виборців.
У багатомандатному виборчому окрузі №7 з кількістю виборців 593 передбачили 2 мандати, при цьому на один мандат становить 296 виборців (593/2), тобто відхилення більше ніж 15 % від середньої кількості виборців.
При цьому, під час розгляду справи в суді першої інстанції представник відповідача не заперечувала про наявність відхилення у першому, п`ятому та сьомому багатомандатних виборчих округів від орієнтовної середньої кількості виборців, однак під час прийняття оскаржуваної постанови Чижівська сільська Територіальна виборча комісія Новоград-Волинського району Житомирської області діяла відповідно до вимог Виборчого кодексу України та застосувала найоптимальніший з багатьох можливих варіантів.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що безпосередньо особисті виборчі права та інтереси позивача щодо участі у виборчому процесі як виборця на виборчому окрузі 180275 відповідачем, в даному випадку, не порушено, а відтак позов не підлягає задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність порушення прав та інтересів позивача у виборчому процесі, з огляду на наступне.
Так, ч. 1 ст. 64 ВК України визначено, що суб`єкт виборчого процесу може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, до суду в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.
Згідно ч. 2 ст. 273 КАС України виборець, учасник всеукраїнського референдуму (громадянин України, який має право голосу у відповідних виборах або референдумі) може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність виборчої комісії, комісії з референдуму, членів цих комісій, якщо такі рішення, дія чи бездіяльність безпосередньо порушують його виборчі права або інтереси щодо участі у виборчому процесі чи процесі референдуму.
При цьому, факт порушення при утворенні п`ятого багатомандатного округу (виборча дільниця 180275) встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось представником відповідача.
Враховуючи те, що  позивач є виборцем у п`ятому багатомандатному окрузі (виборча дільниця 180275), то його права та інтереси порушені безпосередньо.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 КАС України суд, установивши порушення законодавства про вибори чи референдум, визначає у рішенні спосіб захисту порушених прав та інтересів, а також порядок усунення усіх наслідків цих порушень відповідно до закону або приймає інше визначене законом рішення. У разі виявлення порушень, що можуть бути підставою для притягнення до відповідальності не за правилами цього Кодексу, суд постановляє окрему ухвалу з повідомленням про наявність таких порушень і надсилає її до органів чи осіб, уповноважених вжити у зв`язку з цим заходів, встановлених законом.
Згідно норм Виборчого кодексу України повноваження відповідача щодо прийняти рішення про утворення багатомандатних виборчих округів з виборів депутатів є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.
Так, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.
Отже, дискреційне право органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.
Наділивши державні органи та осіб, уповноважених на виконання функцій держави дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави та особам уповноважених на виконання функцій держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.
При цьому, необхідно врахувати те, що виборчий процес є швидкоплинним процесом і утворення багатомандатних виборчих округів з виборів депутатів є однією із стадій підготовки до проведення відповідних виборів, що також обмежено певним строком.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що обираючи належний спосіб захисту прав позивача в даному випадку необхідно врахувати принципи пропорційності та дотримання справедливого балансу.
Так, у п. 50 рішення у справі «Жовнер проти України» від 29 червня 2004 р. Європейський суд з прав людини підкреслив, що при оцінці втручання державної влади у використання права власності необхідно з`ясовувати, чи дотримується справедлива рівновага між вимогами загального інтересу і вимогами захисту основних прав громадян. На думку Суду, повинно існувати пропорційно обґрунтоване співвідношення між метою обмеження певного права, зазначеною в Конвенції, і засобами, що використовуються державою для такого обмеження.
Також, у рішенні у справі «Ляшко проти України» від 10 серпня 2006 року зазначено про те, що суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. 
Крім того, Конституційний Суд України неодноразово застосовував принцип пропорційності, визначаючи його в першу чергу, як процесуальну справедливість.
Так, у Рішенні від 12 червня 2007 року № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.
У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України також наголошує, що встановлення обмежень прав і свобод людини і громадянина є допустимим за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним (Рішення Конституційного Суду України від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009).
Стосовно дотримання справедливого балансу неодноразово було предметом розгляду Європейським судом з прав людини, зокрема у справі «Дубецька та інші проти України» (заява № 30499/03) Суд зазначив, що у справах, що стосуються екологічних питань, державі мають надаватися широкі межі розсуду та можливість вибору між різними способами та засобами дотримання своїх зобов`язань. Основне питання Суду полягає в тому, чи вдалось державі дотримати справедливого балансу між конкуруючими інтересами зацікавлених осіб та суспільства в цілому (див. рішення у справі «Хеттон та інші проти Сполученого Королівства»; при здійсненні такої оцінки у контексті конкретної справи повинні аналізуватися всі фактори, включно з національними правовими питаннями (див.рішення у справі «Фадєєва проти Росії»).
Аналізуючи можливий розподіл кількості виборців, яка припадає на один мандат, що розподіляється по окрузі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що у разі задоволення позовних вимог позивача та зобов`язання відповідача повторно вирішити питання щодо утворення багатомандатних виборчих округів з дотриманням орієнтовної середньої кількості виборців буде порушено принцип пропорційності та справедливого балансу, оскільки дотримання рівності кількості виборців на п`ятому багатомандатному окрузі призведе до допущення дисбалансу на іншому окрузі, наприклад сьомому.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що в даному випадку відступ відповідачем від принципу приблизної рівності кількості виборців у різних територіальних округах, не тягне за собою порушення засад рівності впливу виборців на результати голосування, оскільки вага кожного голосу є рівнозначною, а формування виборчих округів проведене за оптимально вигідною територіальною приналежністю кожного виборця.
Статтею 317 КАС України визначені підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Згідно з ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних, але частково з інших підстав, ніж визначено судом першої інстанції. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 273, 278, 308, 313, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
          Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2020 року змінити в частині викладення мотивувальної частини.
          В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2020 року залишити без змін.
           
          Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

          Постанова суду складена у повному обсязі та підписана суддями 16 вересня 2020 року о 13 год. 30 хв.

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Совгира Д. І.