Справа № 991/5363/20
Провадження № 1-кс/991/5521/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року                                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
детектива ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:
01.07.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017.
І. Доводи заяви.
У заяві адвокат ОСОБА_3 зазначає, що 17.06.2020 у рамках кримінального провадження № 52017000000000580 від 30.08.2017, на території домоволодіння, що на праві приватної власності належить ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2020 було проведено обшук та вилучено речі, що належать ОСОБА_6 , зокрема речі, які не були прямо вказані в переліку, зазначеному в ухвалі. Цей обшук проводився детективами НАБУ ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
На думку адвоката ОСОБА_3 обшук було проведено з грубим порушенням вимог КПК України, а вилучене в ході його проведення майно незаконно утримується органом досудового розслідування, що викликає сумніви в неупередженості детектива, з огляду на те, що:
-детективом було порушено право на захист особи та допущено адвоката після початку проведення обшуку;
-детектив заборонив адвокату здійснювати відеофіксацію обшуку;
-під час обшуку зник особистий телефон ОСОБА_6 ;
-було вилучені речі, які не були передбачені у судовому рішенні, яким надавався дозвіл на обшук. 
Зважаючи на те, що детектив ОСОБА_5 керував діями інших детективів в ході проведення обшуку 17.06.2020, не забезпечив участь захисника ОСОБА_6 , заборонив проводити відеофіксування адвокату, погрожуючи проведенням обшуку адвоката та вилученням його особистого телефона, разом з іншими детективами безпідставно вилучив та продовжує далі утримувати майно, адвокат ОСОБА_3 просить суд задовольнити його клопотання та відвести детектива НАБУ ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017.

ІІ. Судовий розгляд.
Під час судового засідання адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали доводи заяви. Адвокат ОСОБА_4 просив витребувати та дослідити відеозйомку обшуку.
Детектив НАБУ ОСОБА_5 зазначив, що після заяви ОСОБА_6 про необхідність залучення адвоката йому, було роз`яснено його права та обов`язки, після прибуття адвоката ОСОБА_4 його було допущено до участі у слідчій (розшуковій) дії. Він стверджує, що телефон ОСОБА_6 не вилучався, власнику було заборонено лише користуватись ним. Здійснювати відеофіксацію, за словами детектива, не заборонялось, і було попереджено про необхідність вилучення технічних носіїв у подальшому, у випадку проведення такої фіксації. Саме тому детектив вважає, що заява про відвід є необґрунтованою. 
Під час судового розгляду детективом було долучено відеозапис проведеного обшуку.

ІІІ. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2020 у межах кримінального провадження № 52017000000000580 від 30.08.2017 було надано дозвіл на проведення обшуку у домоволодінні, яке знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_6 і на праві приватної власності належить ОСОБА_7 .
Постановою про доручення проведення досудового розслідування слідчі групі та визначення старшого слідчої групи від 16.06.2020 проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 було доручено групі детективів, серед яких детектив ОСОБА_5 .
17.06.2020 детективами НАБУ ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було проведено обшук у домоволодінні, яким володіє ОСОБА_6 . У протоколі зазначається, що під час обшуку був присутній адвокат ОСОБА_4 .
19.06.2020 адвокатом ОСОБА_4 було подано клопотання про повернення майна, яке було вилучено в ході проведення обшуку від 17.06.2020, та необхідність в утриманні якого відпала, у якому він просив повернути законному власнику майно, яке прямо не зазначено в ухвалі слідчого судді від 04.06.2020.
Листом № 0411-252/22901 від 30.06.2020 детектив НАБУ ОСОБА_10 повідомив, що власник майна чи належним чином уповноважена ним особам, може отримати таке майно в приміщенні НАБУ. 07.07.2020 адвокат ОСОБА_4 , діючи в інтересах ОСОБА_6 , отримав речі зазначені у додатках 1 та 2 до протоколу обшуку від 17.06.2020.

ІV. Оцінка та висновки слідчого судді.
Відповідно до п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Статтею 3 КПК України визначено, що слідчим є службова особа підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Статтею 77 КПК України визначено, що прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Ч. 5 ст. 80 КПК України передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 основними підставами для відводу детектива НАБУ ОСОБА_5 вбачають:
-порушення права на захист під час проведення обшуку;
-заборона здійснювати відеофіксацію обшуку;
-втрата мобільного телефону власника.
У результаті дослідження відеозапису обшуку, який був проведений 17.06.2020 у домоволодінні ОСОБА_6 , слідчим суддею було встановлено, що ця слідча (розшукова) дія була розпочата без участі адвоката. Після заяви ОСОБА_6 про необхідність залучення захисника, детективом ОСОБА_5 було вжиті всі необхідні дії для його виклику. Так, детектив запропонував самостійно викликати адвоката. Оскільки у ОСОБА_6 був відсутній адвокат, детективом було вжито заходів для пошуку адвоката, у результаті чого адвокат ОСОБА_4 прибув для участі в обшукі. 
Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.
У ч. 5 ст. 236 КПК України зазначається, що за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.
З наведених положень закону вбачається, що вимога про необхідність присутності адвоката поширюється на випадки проведення особистого обшуку особи, і виключно протягом трьох годин. В подальшому такий обшук може бути проведено без участі захисника.
Слідчий суддя вважає, що під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 . 17.06.2020 адвокатом ОСОБА_5 було вжито всіх необхідних заходів для забезпечення участі адвоката.
Адвокат ОСОБА_4 також вказував на те, що детективом ОСОБА_5 було заборонено здійснювати відеофіксацію обшуку та були озвучені погрози вилучення телефону та проведення обшуку за його місцем проживання у разі здійснення фіксації.
З оглянутого відеозапису обшуку вбачається, що детектив ОСОБА_5 попередив адвоката ОСОБА_4 про те, що у разі здійснення фіксації мобільним телефоном, такий пристрій може бути вилучений та доданий до протоколу обшуку.
Відповідно до ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
З наведеного вбачається, що детективом ОСОБА_5 не було заборонено адвокату ОСОБА_4 здійснювати відеофіксацію обшуку, а було попереджено про наслідки здійснення технічного запису, а саме про подальше долучення до матеріалів провадження оригіналу технічного носія інформації, яким здійснювалось фіксування.
Така позиція детектива суперечить положенням абзацу 3 ч. 1 ст. 107 КПК України, відповідно до яких право беперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту.
Проте невірне тлумачення та застосування положень КПК України, на думку слідчого судді, не свідчить про упередженість детектива.

Також слідчим суддею було встановлено, що під час проведення обшуку детективом ОСОБА_5 було заборонено ОСОБА_6 користуватись мобільним телефоном, який було декілька разів переміщено під час проведення обшуку. В момент коли детективом було виявлено зникнення телефону, він почав вживати заходів для його відшукання, однак його виявити не вдалося. 
Враховуючи досліджені під час судового засідання матеріали, доводи сторін, слідчий суддя вважає, що адвокатами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не було доведено обставин, які б свідчили про упередженість детектива ОСОБА_5 . 
Зазначені недоліки діяльності детектива не свідчать про його упередженість відносно ОСОБА_6 або його адвоката.
Детектив під час проведення обшуку діяв з урахуванням існуючих обставин. Дії детектива ОСОБА_5 , які вчинялись ним під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 , не можна вважати проявом упередженого ставлення до ОСОБА_6 чи його захисників.
З наданих матеріалів слідчий суддя не може зробити висновок про наявність підстав для задоволення заяви про відвід. Як наслідок у задоволенні заяви належить відмовити.
Керуючись ст. ст. 77, 81, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з дня її оголошення.

Слідчий суддя                                                         ОСОБА_1