ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" липня 2020 р.           Справа№ 910/16280/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Руденко  М.А. 

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.       
від позивача - Трошин О.А., адвокат, довіреність вих. №040320/01 від 04.03.2020, Чулінін Д.Г., директор з юридичних питань;
від першого відповідача  - Алексенко В.Ю., ордер серії КВ №421229 від 19.12.2019, Стоян М.М., ордер серії КС №447726 від 22.11.2019;
від другого відповідача - Гладун А.І., ордер серії ВС №1026284 від 09.06.2020;
від прокуратури - Козачина С.С., службове посвідчення №055256 від 04.02.2020,
розглянувши апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2020 у справі №910/16280/18 (головуючий суддя Підченко Ю.О., судді - Баранов Д.О., Чебикіна С.О., повний текст складено - 19.02.2020) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" та товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи", за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, про визнання недійсним договору і рішення тендерного комітету.

встановив наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" (далі - позивач, ТОВ "Уніт") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" (далі - відповідач -1, АТ "Укрзалізниця") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" (далі - відповідач-2, ТОВ "ВІТЕС") про:
- визнання недійсним, оформленого протоколом № 881, рішення тендерного комітету регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" від 26.10.2018 про намір укласти договір про закупівлю інформаційної системи за кодом ДК 021:2015:48810000-9;
- визнання недійсним укладеного Акціонерним товариством "Українська залізниця" за місцезнаходженням його відокремленої регіональної філії "Південно-Західна залізниця" договору № ПЗ/ДН-6-1841 з товариством з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" про закупівлю організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ міжнародний аеропорт "Бориспіль" із спеціалізованою пасажирською інформаційною системою з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів), - з моменту його укладення за переговорною процедурою 26.11.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що першим відповідачем було проведено публічну закупівлю з істотним порушенням законодавства, а саме за переговорною процедурою замість тендеру, тому вчинений за її результатами договір про закупівлю як наслідок підлягає визнанню недійсним згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.02.2020 у справі №910/16280/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні вказаного позову, місцевий господарський суд виходив з недоведеності позивачем наявності підстав, з якими закон пов`язує недійсність правочину,  а також вказав, що позивачем не доведено порушення відповідачами його прав чи охоронюваних законом інтересів, як заінтересованої особи, під час укладення спірного правочину, відповідно до вимог чинного законодавства України.
Також, суд першої інстанції вказав про встановлення ним наявності виняткових підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у зв`язку з потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
При цьому, слід зазначити, що вказане рішення суду приймалося без урахування наданих прокурором та детективом НАБУ Висновків комплексної судової та почеркознавчої експертиз, з огляду на їх неприйняття судом.  
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (з урахуванням доповнень), у якій просить скасувати вказане рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається, зокрема, на наступне:
- проведенням відповідачем-1 переговорної процедури порушено охоронюваний законом інтерес позивача на участь у відкритих торгах (тендері);
- переговорна процедура застосована відповідачем-1 безпідставно з метою ухилення від проведення процедури публічної закупівлі;
- незаконне використання переговорної процедури закупівлі замість тендеру суперечить інтересам держави та суспільства щодо добросовісної конкуренції, відкритості і прозорості на всіх стадіях закупівлі;
- потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами у регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" об`єктивно відсутня, а переговорна процедура закупівлі використана безпідставно з порушенням ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі";
- відповідач-замовник для отримання форми повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016, формально в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі послався на експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ.
Крім того, не погодившись з прийнятим рішенням суду, Спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що місцевий господарський суд у рішенні в порушення ст.ст. 73,74,83,91 Господарського процесуального кодексу України за відсутності сумнівів у відповідності поданої копії висновку оригіналу, усвідомлюючи, що оригінали висновків знаходяться у володінні НАБ України, як органу досудового розслідування у кримінальному провадженні, маючи право з власної ініціативи витребувати для огляду оригінали цих висновків, безпідставно не врахував подані прокурором докази.
Позивач, подаючи відзив на апеляційну скаргу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, визнав вимоги за нею, а також просив апеляційний суд залучити до участі у справі Державну аудиторську службу України, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Згідно з частиною 1 ст. 50  Господарського процесуального кодексу України   треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі (ч. 3 вказаної статті).
Отже, підставою для залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору є вплив рішення у справі на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін.
Проте, позивачем не наведено жодних доводів стосовно того, як рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки Державної аудиторської служби України.
В свою чергу, посилання заявника на те, що саме вказану особу в інтересах держави повинен представляти  прокурор підставою для задоволення клопотання про залучення її саме як третьої особи бути не може, з огляду на недоведеність обставин впливу рішення на права та обов`язки Державної аудиторської служби України та не підтримання прокурором підстав такого залучення.
За наведених обставин, апеляційним судом відмовляється у задоволенні вказаного клопотання.
Стосовно клопотання позивача, викладеного в заяві з процесуальних питань про прийняття копій патентів і листа Північного офісу Держаудитслужби №26-08-14-14/2582-2020 від 23.04.2020, слід зазначити наступне. 
В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, а також приписах статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. 
Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 80 цього Кодексу, чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 2 вказаної статті позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Згідно частини 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. 
Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з такою заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована. 
Згідно з приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Позивачем не доведено обставин неможливості подання до суду першої інстанції копій зазначених патентів.
Стосовно листа Північного офісу Держаудитслужби №26-08-14-14/2582-2020 від 23.04.2020, якого взагалі на момент прийняття оскаржуваного у даній справі судового рішення не існувало, апеляційний суд зазначає наступне. 
Системний аналіз статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує вимоги повинні існувати на момент звернення до суду з відповідною заявою, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з нею. 
Така обставина (тобто відсутність доказів як таких) взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. 
Аналогічна позиція наведена у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №910/10002/19.
Крім того, позивач не повідомляв суд першої інстанції  відповідно до ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України про неможливість подання певного доказу у встановлений строк.
Враховуючи викладене, колегією суддів не приймається лист Північного офісу Держаудитслужби №26-08-14-14/2582-2020 від 23.04.2020.
З наведених вище мотивів також не можуть братися до уваги обставини встановлені в ухвалі Вищого антикорупційного суду України від 12.06.2020 у справі №991/4709/20 (провадження №1-кс/991/4860/2020), оскільки вказаного документу станом на час прийняття оскаржуваного рішення взагалі не існувало. 
Щодо долучення до матеріалів справи копій висновків експерта №108/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно - технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019, а також судово-почеркознавчої експертизи № 21784-21786/19-32/27025/19-32 від 03.10.2019, наданих прокурором суду апеляційної інстанції, слід зазначити наступне.
Так, наведені висновки подаються до матеріалів даної справи повторно, оскільки  вказані докази були подані під час розгляду справи судом першої інстанції та відповідно наявні у цій справі станом на момент прийняття оскаржуваного наразі рішення. 
При цьому, слід зазначити, що копії висновків, поданих до апеляційного суду засвідчені прокуратурою.
Вказані документи апеляційним судом не приймаються, з огляду на недоведеність неможливості їх подання до суду першої інстанції саме у засвідчених прокуратурою примірниках.
В свою чергу, оцінка наявних у справі станом на момент прийняття судового рішення висновків експертиз буде наведена судом нижче у даній постанові.
Стосовно викладеного в доповненнях до апеляційної скарги позивача клопотання про постановлення окремої ухвали на адресу Державної аудиторської служби України на предмет усунення бездіяльності у виконанні покладених на неї функцій відповідно до ст. 8 і п.п. 7, 8, 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" з контролю за дотриманням Акціонерним товариством "Українська залізниця" законодавства у сфері публічних закупівель, а також з приводу допущених судом нижчої інстанції порушень процесуального права на справедливий суд внаслідок тяганини і відправлення "вибіркового правосуддя", слід зазначити наступне. 
Згідно ч. 1 ст. 246 Господарського процесуального кодексу України  суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
Крім цього, суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Такі самі повноваження має Велика Палата Верховного Суду щодо питань передачі справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду (ч. 10 вказаної статті).
Викладені обставини в клопотанні щодо винесення окремих ухвал не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційним судом відмовляється у його задоволенні. 
Представники апелянтів - позивача у справі та прокуратури в судовому засіданні  підтримали вимоги за апеляційними скаргами.
Представники відповідачів заперечили проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити оскаржуване рішення без змін.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову, з наступних підстав.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України 04.07.2018 № 618-р затверджено Проект "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі також - Проект), який пройшов комплексну державну експертизу та отримав позитивний експертний висновок Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" № 00-0342-18/ІЗ від 17.05.2018.
Роботи зі створення "Спеціалізованої пасажирської системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ (автоматизована система керування пасажирськими перевезеннями), у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)", проводяться в рамках реалізації Проекту "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль".
Як вбачається з пояснювальної записки до робочої документації "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт Бориспіль", Спеціалізована пасажирська система з оформлення квитків (6РД/2018-СЗ-1, 2018) - система має бути створена та функціонувати як цілісний апаратно-програмний комплекс, що є однією із складових існуючої АСК ПП УЗ та має забезпечувати можливість доступного та швидкого автоматизованого оформлення проїзних документів на рейковий автобус сполучення між містом Київ та міжнародним аеропортом "Бориспіль".
На адресу Філії "ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" 08.10.2018  направлено лист В.о. начальника виробничого підрозділу дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві Богданова Ю.Б.                  №ДН-6-4/971 про необхідність надати рекомендації щодо можливих потенційних учасників процедури закупівлі, якою передбачено створення "Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)".
У відповідь на вказаний запит, 12.10.2018 Філія "ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" повідомила про те, що з урахуванням наявного досвіду впровадження, модернізації та підтримки діючої АСК ПП УЗ, можливим потенційним учасником процедури закупівлі є ТОВ "ВІТЕС", оскільки Товариство володіє авторськими правами на збірку програмних продуктів АСС "Е-Квиток", інших складових частин АСК ПП УЗ і має в своєму штаті кваліфікованих працівників. Протягом тривалого часу ТОВ "ВІТЕС" здійснює розробку та впровадження модулів вказаної системи, а також забезпечує її технічну підтримку за окремими договорами.
Дирекція з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві ПАТ "Укрзалізниця" звернулася із запитом № ДН-6-6/1115/1 до Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" про надання експертної оцінки з питання - Чи є Предмет закупівлі роботами, що передбачається виконати в межах реалізації проекту будівництва "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль"?
До виконуючого обов`язки виробничого підрозділу дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві Богданова Ю.Б. надійшов лист Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" з висновком про те, що зазначений в запиті Предмет закупівлі (створення "Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)" є роботами, що передбачається виконати в межах реалізації Проекту будівництва "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль".
Відповідачем-1 12.10.2018 направлено відповідачеві-2 запит про надання інформації № ДН-6-6/998 на виконання вимог чинного законодавства та для розгляду можливості застосування переговорної процедури закупівлі у відповідності до ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
ТОВ "ВІТЕС" 22.10.2018 до АТ "Укрзалізниця" направлені документи на розгляд, серед яких, зокрема, оригінал експертного висновку Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ.
Також, 22.10.2018 відповідачем-1 на адресу ТОВ "ВІТЕС" було надіслано запрошення до участі в проведенні переговорів № ДН-6-6/1026. У відповідь на вказане запрошення, 23.10.2018 ТОВ "ВІТЕС" надало документацію.
Між представниками ТОВ "ВІТЕС" та філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" 23.10.2018 проведено переговори по розгляду матеріалів укладення договору на виконання робіт зі створення та впровадження спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів). 
За результатами прийнято рішення оформлене протоколом № 1 (т.3, а.с. 250-252) про укладення договору на виконання робіт зі створення та впровадження спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) з ТОВ "ВІТЕС".
На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro", Регіональна філія "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі також - замовник) 26.10.2018 оприлюднило Оголошення про проведення торгів № UA-2018-10-26-001603-с (Код ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) за переговорною процедурою згідно з п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднене на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 26.10.2018 о 14:38. 
Відповідне рішення тендерного комітету Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про намір укласти договір оформлене протоколом № 881 від 26.10.2018 (т.3, а.с. 253-254), у п. 13 якого вказана умова застосування переговорної процедури закупівлі  відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі": 5) потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
За результатами проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі № UA-2018-10-26-001603-с між замовником (ПАТ "Укрзалізниця в особі філії "Південно-Західна залізниця") та виконавцем (ТОВ "ВІТЕС") укладено договір № ПЗ/ДН-6-1841 предметом якого є закупівля: "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) (код ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи).
В свою чергу, позивач вважає, що рішення тендерного комітету від 26.10.2018, оформлене протоколом № 881 та договір № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018 підлягають визнанню недійсними з огляду на незаконність застосування переговорної процедури до спірної закупівлі.  
Колегія суддів вважає наявними підстави для задоволення вказаних позовних вимог, враховуючи наступне.  
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України  передбачає, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України  передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для захисту права суду необхідно встановити факт його порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Згідно з частинами другою та третьою статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
При цьому правом оспорювати правочин Цивільний кодекс України наділяє не лише сторону (сторони) правочину, але й інших, третіх осіб, що не є сторонами правочину, визначаючи статус таких осіб як "заінтересовані особи" (статті 215, 216 Цивільного кодексу України).
Отже, оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 Цивільного кодексу України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав.
Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 Цивільного кодексу України  кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Правова позиція щодо застосування названих норм матеріального права, викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-605цс16.
Відтак, договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. 
При цьому, суди повинні враховувати, що відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №    18-рп/2004 поняття "порушене право", за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття "охоронюваний законом інтерес". Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Близька за змістом правова позиція щодо обґрунтування порушеного права викладена у мотивувальній частині постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №    9901/14/20 (пункт 19), від 15.04.2020 у справі №    9901/580/19 (пункт 21), від 11.03.2020 у справі №  9901/590/19 (пункт 16) та у постановах Верховного Суду від 13.05.2020 у справі №    820/3018/17 (абзац 27), від 13.05.2020 у справі №    826/12446/18 (пункт 38). 
У даному випадку, рішення тендерного комітету від 26.10.2018, оформлене протоколом № 881, про намір укласти договір з ТОВ "ВІТЕС" та безпосередньо договір № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018 порушують права позивача на участь у тендері, з огляду на незаконність застосування  переговорної процедури (про що більш детально буде наведено нижче у даній постанові при наведенні мотивів, виходячи з яких вона приймається).
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і далі у редакції, чинній на момент здійснення відповідної закупівлі) публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з пунктом 28 частини першої статті 1 Законом України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до частини першою, третьою статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Названим Законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі, шляхом використання електронної системи закупівель (статті 3, 12 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
Частиною третьою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури. 
Пунктом 15 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Як вже вказувалося, у п. 13  рішення тендерного комітету Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про намір укласти договір, оформленому протоколом № 881 від 26.10.2018 (т.3, а.с. 253-254), вказана умова застосування переговорної процедури закупівлі  відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі": 5) потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"    переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Отже, умовою застосування переговорної процедури закупівлі за пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
У протоколі № 881 від 26.10.2018  щодо рішення про намір укласти договір (п.14) як обґрунтування до застосування переговорної процедури закупівлі вказано  - Експертний висновок Харківської торгово-промислової палати від 22.10.2018              № 61-АИ.
Згідно зазначеного висновку експертами Харківської торгово-промислової палати було вказано, що обрання переговорної процедури у разі проведення закупівлі Регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" наступної роботи: "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) (код ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи) до учасника - ТОВ "ВІТЕС" може вважатися обґрунтованим. 
Разом з тим, зі ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" не вбачається повноважень у торгово-промислової палати на надання висновків щодо можливості застосування тієї чи іншої процедури публічної закупівлі.
Крім цього, слід зазначити, що вказаний висновок експертів носить вірогідний, а не однозначний характер (вказано, що обрання переговорної процедури може вважатися обґрунтованим). 
Також, у вказаному висновку не зазначено, що експерти були попереджені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
За наведених обставин, Експертний висновок Харківської торгово-промислової палати від 22.10.2018   № 61-АИ не може вважатися обґрунтованою та достатньою підставою для застосування переговорної процедури спірної закупівлі. 
При цьому, судом встановлено, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42018000000003130 від 18.12.2018 за фактом вчинення службовими особами ПАТ "Українська залізниця" протиправного корупційного діяння за ознаками кримінального правопорушення  (злочину), кваліфікованого за ч. 5 ст. 191 КК України, під час закупівлі Регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) для організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". 
Так, в ході зазначеного  кримінального провадження за ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.05.2019 (провадження №1-кс/760/7466/19, справа №760/13847/19) було призначено судову експертизу.
Висновком експерта №108/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно - технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019 встановлено, зокрема, наступне:
- закупівля робіт "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)" відповідно до Технічних вимог на Систему (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) не є уніфікацією та стандартизацією АСК ПП УЗ з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами (програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ "Укрзалізниця"); проте, передбачено забезпечення сумісності  АСК ПП УЗ з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами;
- створення та впровадження системи "Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)" відповідно до Технічних вимог на Систему (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) можливо декількома постачальниками без виникнення несумісності та проблем технічного характеру,  пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, з існуючим програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ "Укрзалізниця", які є ІТ компаніями, що розробляють та постачають програмні продукти та надають послуги в галузі інформаційних технологій;   
- в Технічних вимогах 050.ТВ (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) до Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) визначені вимоги та порядок створення (розвитку/модернізації) системи, що дублюють функції до програмних продуктів засобів/підсистем/модулів/прикладного програмного - апаратного забезпечення, вже введеного в експлуатацію в Укрзалізниці, що пов`язані з продажем, поверненням, бронюванням, тощо пасажирських залізничних квитків.  
Зазначений експертний висновок було подано до суду першої інстанції  Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, проте не прийнято судом як висновок експерта в розумінні ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи його подання в копії, а не оригіналі, при цьому, як вказав місцевий господарський суд, сторінки висновку, в тому числі з відповідями на поставлені питання, є частково нечитабельними. 
Крім того, підставою для неприйняття вказаного висновку судом було визначено те, що долучена до матеріалів справи його копія завірена лише детективом НАБ України, але не прокурором.
Колегія суддів вважає визначені судом першої інстанції підстави для неприйняття висновку необґрунтованими та формалізованими, враховуючи наступне.  
Так, Заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури  було подано до суду першої інстанції заяву про вступ у справу, мотивовану тим, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні                                        № 42018000000003130 від 18.12.2018 за фактом вчинення службовими особами ПАТ "Українська залізниця" протиправного корупційного діяння за ознаками кримінального правопорушення (злочину), кваліфікованого за ч. 5 ст. 191 Кримінального Кодексу України, під час закупівлі регіональною філією "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт засобами АСК ПП УЗ (автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями), у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового сервера (враховуючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) для організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль".
Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 вказану заяву задоволено;  допущено прокурора до участі у справі № 910/16280/18.
Стосовно наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва прокуратурою інтересів держави в суді, колегія суддів окремо зазначає наступне.
Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).
Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):
"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 N 1604(2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N806/1000/17).
Пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу.
Прокурор у своїй заяві обґрунтував необхідність представництва інтересів держави встановленими в ході здійснення досудового слідства обставинами відсутності підстав для проведення службовими особами Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" переговорної процедури закупівлі спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків, внаслідок чого грошові кошти, перераховані з рахунку  Регіональної філії на рахунок ТОВ "Віртуальні технології і системи" за укладеним правочином мають ознаки одержаних внаслідок вчинення злочину.
Колегія суддів, враховуючи наведені прокурором підстави необхідності представництва інтересів держави в суді, а також з огляду на встановлення відсутності органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкту владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження по захисту інтересів держави, дійшла висновку про обґрунтованість вступу прокурора у дану справу.
Стосовно наданого прокурором до суду першої інстанції експертного висновку №108/19, слід  зазначити наступне.
Згідно п. 1.1 Положення про Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Генеральної прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України 12.04.2016 № 149 (далі - Положення), Спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України (далі - Спеціалізована антикорупційна прокуратура) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), підпорядкованим заступнику Генерального прокурора України - керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Свою роботу Спеціалізована антикорупційна прокуратура організовує у взаємодії з іншими структурними підрозділами Генеральної прокуратури України, прокуратурами всіх рівнів, Національним антикорупційним бюро України, Національною академією прокуратури України, державними органами та органами місцевого самоврядування (п. 1.3 Положення).
Відповідно до п. 5.1.6 вказаного Положення Шостий відділ управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді забезпечує процесуальне керівництво та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях, які розслідуються детективами шостого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
Аналіз повноважень прокурора, якими він наділений під час досудового розслідування кримінальних справ, свідчить про те, що поряд із функцією нагляду прокурор здійснює функцію процесуального керівництва розслідуванням, що є значно ширшим, ніж просто метод (спосіб) здійснення наглядової діяльності, виходить за її межі і є окремою функцією прокурора зі своїми завданнями, цілями та формами реалізації. 
Мета такого керівництва - правильне і підставне порушення кримінальних справ та забезпечення швидкого, повного і всебічного розслідування. Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням є напрямом діяльності прокурора, який здійснюється з використанням владно-розпорядчих повноважень з організації законності порушення кримінальних справ, визначення найбільш ефективних напрямів проведення досудового розслідування, активізації зусиль органів дізнання та досудового розслідування, спрямованих на повне, всебічне, об`єктивне й достовірне встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі та забезпечення дотримання в процесі розслідування вимог законодавства України.
У даному випадку, прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, при здійсненні ним своїх повноважень щодо процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 42018000000003130 від 18.12.2018, яке розслідується Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України, було отримано від детективу Нацбюро вказаний Висновок експерта №108/19, складений за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно - технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019.
Відповідно детектив Національного антикорупційного бюро України, яким здійснюється досудове розслідування кримінального провадження                         №42018000000003130  та в ході якого була призначена і проведена судова експертиза, засвідчив копію експертного висновку, чим підтвердив її відповідність оригіналу, що знаходиться в матеріалах зазначеного кримінального провадження. 
При цьому, слід вказати, що прокурором було засвідчено лист детективу Національного антикорупційного бюро України від 12.11.2019 №0432-187/39235, адресований Прокурору Шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, до якого і було додано копію вказаного експертного висновку.
Також, колегією суддів встановлено, що зазначений висновок  №108/19 засвідчено детективом Національного антикорупційного бюро України належним чином, тобто містить відмітку "Згідно з оригіналом", назву посади та особистий підпис особи, якою засвідчено копію, її ініціали та прізвище.
Враховуючи наведене, а також з огляду на те, що до повноважень Спеціалізованої антикорупційної прокуратури належить здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, включаючи отримання від органу досудового розслідування матеріалів, що стосуються відповідного кримінального провадження, неприйняття судом першої інстанції вказаного експертного висновку з підстав його засвідчення детективом Національного антикорупційного бюро України, а не прокурором, визнається апеляційним судом необґрунтованим. 
Також, колегія суддів вважає неправомірним посилання суду, як на підставу для неприйняття висновку, на нечитабельність його копії. 
Колегією суддів було досліджено спірний висновок експертизи та встановлено відсутність підстав для його не прийняття, як належного доказу,  виходячи з наступного.   
Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів. 
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч. 1,  ч. 2  ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.  
Згідно п. 21 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", висновки експертиз, які було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.
Як вбачається з висновку експертизи №108/19, проведеної у кримінальному провадженні, він містить відповіді на питання, які мають значення для вирішення спору, зокрема, щодо наявності необхідності здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
При цьому, вказаний експертний висновок отримано Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, якою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42018000000003130 від 18.12.2018, від Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що проводить досудове розслідування вказаного кримінального провадження - тобто такий доказ одержано із дотриманням порядку, встановленого законом, а отже він є допустимим.  
Відповідно до положень Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Мінюсту №53/5 від 08.10.1998 року, відповідні експертизи та експертні дослідження повинні мати наступні ознаки та обов`язкові реквізити:
-  підставою для проведення експертиз є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом) (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта);
- у документі про призначення експертизи зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об`єкти, що підлягають дослідженню;
- експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та Інструкції. До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо);
- на дослідження експерту необхідно поставити чіткі та однозначні питання, які будуть мати безпосереднє значення для вирішення справи та будуть сформульовані у логічній послідовності;
- перед проведенням експертизи експерт у обов`язковому порядку повідомляється про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до ст. ст. 384, 385 КК України;
- висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки);
- висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який (які) проводив(ли) дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що експертиза, висновок за результатами проведення якої було надано до суду першої інстанції, була призначена та проведена відповідно до вимог чинного законодавства та з дотриманням положень Інструкції.
Так, експертиза була проведена на виконання процесуального документу слідчого судді (ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.05.2019 (провадження №1-кс/760/7466/19, справа №760/13847/19), а також ухвала від 02.09.2019 про додаткове питання до вже поставлених питань). Вказана ухвала за характером документа є процесуальним документом. 
При цьому, на дослідження експерту були поставлені питання, які мають безпосереднє значення для встановлення або спростування, зокрема, обставин наявності необхідності здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
У вступній частині вказаного висновку міститься відмітка про те, що судових експертів було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обов`язків відповідно до ст. ст. 384, 385 КК України.
Крім цього, зазначений висновок експертизи має всі необхідні обов`язкові реквізити та оформлений на бланку експертної установи, підписаний експертами, які безпосередньо проводили дослідження.
Учасники справи, в свою чергу, не надали суду жодних доказів на спростування висновку експертизи  №108/19, та не навели  будь-яких доводів щодо неправильності або суперечливості цього експертного висновку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що складений за результатами проведення експертизи в межах кримінального провадження експертний висновок є належним та допустимим доказом у даній справі, який підтверджує обставини відсутності необхідності здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Так, як вже вказувалося, умовою застосування переговорної процедури закупівлі за пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
В свою чергу, експертним висновком №108/19 встановлено, що:
спірна  закупівля робіт відповідно до Технічних вимог на Систему (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) не є уніфікацією та стандартизацією АСК ПП УЗ з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами (програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ "Укрзалізниця"); 
створення та впровадження системи "Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)" відповідно до Технічних вимог на Систему (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) можливо декількома постачальниками без виникнення несумісності та проблем технічного характеру,  пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, з існуючим програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ, що знаходиться у промисловій експлуатації АТ "Укрзалізниця", які є ІТ компаніями, що розробляють та постачають програмні продукти та надають послуги в галузі інформаційних технологій;   
в Технічних вимогах 050.ТВ (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) до Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) визначені вимоги та порядок створення (розвитку/модернізації) системи, що дублюють функції до програмних продуктів засобів/підсистем/модулів/прикладного програмного - апаратного забезпечення, вже введеного в експлуатацію в Укрзалізниці, що пов`язані з продажем, поверненням, бронюванням, тощо пасажирських залізничних квитків.  
Отже, наведеним спростовуються обставини відповідності спірної закупівлі вимогам пункту 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вона не є не є уніфікацією та стандартизацією АСК ПП УЗ з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, а створення та впровадження вказаної системи можливо декількома постачальниками без виникнення несумісності та проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, з існуючим програмним та апаратним забезпеченням АСК ПП УЗ.
Крім цього, в Технічних вимогах 050.ТВ (Додаток №2 до Договору ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018р.) до вказаної системи визначені вимоги та порядок створення (розвитку/модернізації) системи, що дублюють функції до програмних продуктів програмного - апаратного забезпечення, вже введеного в експлуатацію в Укрзалізниці.
За наведених обставин, застосування переговорної процедури до спірної закупівлі є неправомірним.
Таким чином, оскільки переговірна процедура була незаконно застосована до спірної закупівлі, наведене позбавило позивача можливості взяти участь у тендері на загальних підставах.
Відповідно наведеним спростовуються висновки місцевого господарського суду про відсутність порушеного права позивача укладенням спірного договору. 
В свою чергу, стосовно поданого до суду першої інстанції Висновку експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 21784-21786/19-32/27025/19-32 від 03.10.2019, то колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо його неприйняття з огляду на наступне.
Висновок експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 21784-21786/19-32/27025/19-32 складено ще 03.10.2019. 
На вказаний висновок детектив Національного бюро Максименко С.П. посилався раніше - у листі від 12.11.2019, адресованому прокурору.
Отже, прокурор також був обізнаний про наявність цього висновку.
Висновок експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 21784-21786/19-32/27025/19-32 від 03.10.2019 було подано до суду першої інстанції лише 12.02.2020, тоді як ще у судовому засіданні 04.02.2020 судом було закінчено з`ясування обставин та перевірку їх доказами, а тому, нові фактичні дані прийматися судом не могли.
У будь - якому випадку, обставини підроблення підпису (встановлені у вказаному висновку) від імені Богданова Ю.Б., що міститься на протоколі №1 від 23.10.2018 про проведення переговорів для укладення спірного договору не можуть вплинути на результат розгляду даної справи з огляду на встановлення судом обставин неправомірності застосування переговорної процедури до спірної закупівлі, про що наведено вище.
Таким чином, рішення про намір укласти договір, оформлене протоколом №881 від 26.10.2018, із застосуванням переговорної процедури закупівлі відповідно до  п. 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягає визнанню недійсним, у зв`язку з відсутністю умов для застосування вказаної процедури.  
Також, підлягає визнанню недійсним відповідно і договір, який було укладено за результатом прийняття вказаного рішення, оскільки зміст вказаного правочину суперечить положенням  п. 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім цього, в контексті доводів позивача про те, що оскаржуваний договір суперечить  інтересам держави, колегія суддів зазначає наступне.  
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст.1  Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав.                                                                 
Згідно пунктів 1 та 2 Статуту Акціонерного товариства "Українська залізниця" Акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - товариство) є юридичною особою, що утворене відповідно до Закону України "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 р. № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".
Товариство утворене як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Укрзалізниці, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовано шляхом злиття, згідно з додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 р. № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - підприємства залізничного транспорту).
Метою діяльності товариства є, зокрема, задоволення потреб держави (п. 6 Статуту).
Враховуючи наведене, перший відповідач є замовником в розумінні  Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до преамбули зазначеного Закону цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Виходячи з наведеного, здійснення спірної закупівлі було проведено для задоволення потреб держави у сфері залізничного транспорту шляхом забезпечення потреб залізниці у матеріально-технічних ресурсах (спеціалізованому програмному забезпеченні).
В свою чергу, оскільки при укладенні договору було порушено приписи  Закону України "Про публічні закупівлі", тому вказаний правочин є таким, що суперечить інтересам держави та суспільства (частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України), що є підставою його недійсності (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).
Стосовно тверджень другого відповідача (з посиланням на постанову Верховного Суду від 08.08.2019 у справі №2а-12868/12/2670) про те, що для визнання недійсним правочину, як такого, що суперечить  інтересам держави та суспільства, є необхідним вирок суду, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у вказаній справі предметом позову було визнання недійсним договору оренди будівельної техніки з підстав наявності порушень податкового законодавства, що за твердженнями позивача свідчить про те, що  правочин не був спрямований на реальне настання правових наслідків, вчинявся з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, порушує публічний порядок.
Вказана справа, враховуючи характер правовідносин, розглядалася адміністративним судом.
Отже, обставини вказаної справи та характер правовідносин у ній є відмінними від даної господарської справи, а тому висновки наведені у постанові Верховного Суду від 08.08.2019 у справі №2а-12868/12/2670  не підлягають застосуванню у даному випадку.
При цьому, колегією суддів враховується правова позиція Верховного Суду, наведена у постанові від 20.06.2018 у господарській справі №910/127/17 (в якій характер правовідносин є тотожним правовідносинам даної справи, а також було  встановлено обставини укладення договору з порушенням приписів Закону України "Про здійснення державних закупівель").
Так, суд касаційної інстанції залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову, не зазначив про необхідність підтвердження обставин суперечності оскаржуваного договору інтересам держави вироком суду у кримінальній справі. 
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог, заперечення відповідачів, в свою чергу, встановлених судом обставин неправомірності застосування до спірної закупівлі переговорної процедури, не спростовують.    
Рішення є законним тоді, коли суд,  виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини,  вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і  правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до  невірних висновків  в частині відмови у задоволенні  позову.
Відповідно до п.  2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної  скарги  має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги  підлягають  задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з  прийняттям нового  - про задоволення позову в повному обсязі.  
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційних скарг покладаються на відповідачів у справі.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2020 у справі №910/16280/18 задовольнити повністю.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2020 у справі №910/16280/18 про відмову у задоволенні позову скасувати.
3. Прийняти нове рішення по справі №910/16280/18, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" та товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи", за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, про визнання недійсним договору і рішення тендерного комітету,  задовольнити повністю.
Визнати недійсним, оформлене протоколом № 881, рішення тендерного комітету регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 26.10.2018 про намір укласти договір про закупівлю інформаційної системи за кодом ДК 021:2015:48810000-9.
Визнати недійсним, укладений Акціонерним товариством "Українська залізниця" за місцезнаходженням його відокремленої регіональної філії "Південно-Західна залізниця" з товариством з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи", договір № ПЗ/ДН-6-1841 про закупівлю організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ  - міжнародний аеропорт "Бориспіль" із спеціалізованою пасажирською інформаційною системою з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів), - з моменту його укладення за переговорною процедурою 26.11.2018.
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця"  на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології"   судовий збір за подання позовної заяви в сумі 881 грн.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи"  на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології"  судовий збір за подання позовної заяви в сумі 881 грн.
4. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології"  судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1 321 грн. 50 коп.
5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи"  на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології"  судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1 321 грн. 50 коп.
6. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця"  в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" на користь Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України  судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1 321 грн. 50 коп.
7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" на користь Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1 321 грн. 50 коп.
8. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
9. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
10. Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Повний текст постанови  складено: 31.07.2020 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                М.А. Руденко