П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/2585/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Блонський В.К.  
Суддя-доповідач -  Франовська К.С.   
30 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Кузьменко Л.В.  Совгири Д. І. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія" Дунаєвецький ливарно-механічний завод" на ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року  у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія"Дунаєвецький ливарно-механічний завод" до Дунаєвецької міської ради, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Жмеринський райкомунсервіс" про  визнання протиправним та скасування рішення,скасування процедури тендеру, 
В С Т А Н О В И В :
У травні 2020 року Товариство  з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Дунаєвецький ливарно-механічний завод" звернулось в суд з позовом до Дунаєвецької міської ради з позовом про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Дунаєвецької міської ради, оформленого протоколом № 18 від 13.03.2020 року про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс", та скасування процедури тендеру : закупівля № 5294187; код ДК 021: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація - Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж  в м.Дунаївці Хмельницької області.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у  відкритті провадження в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія" Дунаєвецький ливарно-механічний завод" до Дунаєвецької міської ради  про визнання протиправним та скасування рішення, скасування процедури тендеру - відмовлено з підстав, визначених пунктом 1 частини 1  статті 238 КАС України (справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства ).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати постановлену ухвалу та направити матеріали позовної заяви до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги позивач вказує на помилковість висновків суду про неналежність спору у даній справі до адміністративної юрисдикції, на суб`єктний склад правовідносин та звертає увагу апеляційного суду на рішення Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 04.06.2019 у справі №903/605/17, від 05.06.2019 у справі №234/17657/17, від 12.06.2019 у справі №910/2175/18, від 11.09.2019 у справі № 234/19093/17, у яких Велика Палата дійшла висновків, що правовідносини, що складаються між організатором та учасниками конкурсу під час його організації та проведення, містять ознаки публічно-правових відносин у розумінні КАС України, а договір, укладений за наслідками проведення такого конкурсу відповідає ознакам адміністративного договору, у зв`язку з чим спір має розглядатись в порядку адміністративного судочинства.
Крім того, відповідачем за результатами тендеру договору не укладено.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, Дунаєвецькою міською радою проведено публічну закупівлю робіт № 5294148 на електронному торговому майданчику "Smart Tender" офіційного майданчика  «РгоZorro» .
Закупівля має ідентифікатор: UA-2020-02-17-001845-b.

У системі електронних закупівель (https://https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-17-001845-b) оприлюднена інформація щодо закупівлі № UA-2020-02-17-001845-b робіт по об`єкту Капітальний ремонт і реставрація - Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці, Хмельницької області (Код ДК021: 2015:45454000- 4- Реконструкція), у тому числі звіт про результати проведення процедури закупівлі від 13.03.2020 та скан-копія договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.04.2020 № 30/157, укладеного між відповідачем та ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс".
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 цього договору, об`єктом Реконструкції існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці, Хмельницької області за цим договором є "Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці, Хмельницької області (Код ДК021: 2015:45454000- 4- Реконструкція).

У пункті 10.1 договору зазначено, що цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 року.
За даними системі електронних закупівель «РгоZorro» спірна закупівля має статус "Завершена".
Товариство  з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Дунаєвецький ливарно-механічний завод" подало заявку та брало участь у процедурі відкритих торгів № 5294187 із тендерною пропозицією, сума якої становить 8 977 351.75 грн.
Вважаючи рішення тендерного комітету неправомірним внаслідок порушення вимог спеціального законодавства під час проведення тендеру, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у відкритті провадження у адміністративній справі, суд першої інстанції виходив з  того, що спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, у зв`язку із наявністю укладеного договору між відповідачем, як організатором конкурсу та його переможцем - ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс". Відтак, зазначив суд у висновках, спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає до розгляду в порядку господарського судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним і таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права та обставинам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.    

Європейський суд з прав людини у справі «Zand v. Austria» від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з <…> питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів <…>». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі за текстом - "КАС України") завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 4 частини 1 статті 5 КАС України установлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Пункт 8 частини 1 статті 4 КАС України визначає, що позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої  статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Пунктом 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України  визначено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до статті 27 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

У той же час, згідно пункту 7 частини 1  статті 20 Господарського процесуального кодексу України  господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених  законом  випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Як зазначалось, у системі електронних закупівель (https://https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-17-001845-b) оприлюднена інформація щодо закупівлі № UA-2020-02-17-001845-b робіт по об`єкту Капітальний ремонт і реставрація - Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці, Хмельницької області (Код ДК021: 2015:45454000- 4- Реконструкція), у тому числі звіт про результати проведення процедури закупівлі від 13.03.2020 та скан-копія договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 21.04.2020 № 30/157, укладеного між відповідачем та ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс".
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 цього договору, об`єктом Реконструкції існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці, Хмельницької області за цим договором є "Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці, Хмельницької області (Код ДК021: 2015:45454000- 4- Реконструкція).
У пункті 10.1 договору зазначено, що цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 року.
За даними системі електронних закупівель «РгоZorro» спірна закупівля має статус "Завершена".

Отже, 21 квітня 2020 року виникли договірні правовідносини між організатором та переможцями переговорної процедури закупівлі

Пунктом 10 частини першої  статті 20 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Згідно статті 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.

Предметом спору у цій справі є незгода позивача із рішенням тендерного комітету Дунаєвецької міської ради з огляду на порушення законодавства у сфері державних закупівель у зв`язку з недотриманням проведення переговорної процедури закупівлі, та, відповідно, визнання переможцем торгів ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс".

Таким чином, з огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин, обставини, які встановлені судом першої інстанцій, та враховуючи суб`єктний склад учасників справи, колегія дійшла висновку, що даний позов спрямований на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не публічно - правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення в порядку адміністративного судочинства.

Така позиція цілком відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17, в якій, зокрема, зазначено, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Враховуючи те, що позовні вимоги у справі заявлено на поновлення порушеного цивільного права позивача, судова колегія, незважаючи на участь у спорі суб`єкта владних повноважень, дійшла висновку про те, що цей спір не є публічно-правовим, а має вирішуватися судами за правилами  господарського судочинства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 07 травня 2020 року у справі № 826/10147/18 та від 14 травня 2020 року у справі №  640/10608/19.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у адміністративній справі.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія" Дунаєвецький ливарно-механічний завод" залишити без задоволення, а  ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  03 серпня 2020 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Кузьменко Л.В.    Совгира Д. І.