Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 552/2041/19
провадження № 51-95 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду                         від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019170020000207, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горішні Плавні, Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу 17 січня 2019 Крюківським районним судом м. Кременчук за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 4 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК, шляхом поглинення покаранням, призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання у виді 5 місяців 8 днів позбавлення волі, згідно вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 17 січня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 4 вересня 2019 року.
Вирішено питання про долю речового доказу та процесуальних витрат.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 4 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у першій половині дня 19 січня 2019 року, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 17 січня 2019 року, під час етапування з Ізолятора тимчасового тримання м. Комсомольськ до ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» у поїзді сполученням «Кременчук-Полтава» знайшов під полицею вагона, таким чином придбав шляхом привласнення знайденого, паперовий згорток із порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору, достовірно усвідомлюючи, що остання є наркотичним засобом – метадоном, який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, зберігав при собі, перевіз для власного вживання на вище вказаному поїзді до ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 91, де близько 15 години оперативними працівниками зазначеної установи було проведено його обшук та виявлено паперовий згорток з порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном, масою у перерахунку на суху речовину - 0,11455 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, не звернув увагу на порушення судом першої інстанції норм кримінального закону, який встановивши, що вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК,              ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 17 січня 2019 року, але до набрання ним законної сили, не може враховуватися при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Прокурор вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд не навів переконливих мотивів для визнання її необґрунтованою та залишив поза увагою посилання останнього на порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора частково і просив скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав порушення матеріального закону та направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на новий апеляційний розгляд.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій не оспорюються.
Прокурором, який підтримав частково доводи касаційної скарги прокурора, наголошено на неправильному застосуванні судом першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 72 КК. Із зазначених підстав прокурор під час касаційного розгляду просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Оцінюючи доводи прокурора, колегія судді Верховного Суду дійшла таких висновків.
Згідно ч. 1 статті 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Поглинення менш суворого покарання більш суворим передбачає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК, ст. 72 КК. Зокрема визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого: ч.1 ст. 309 КК  та призначив покарання у виді 6 місяців арешту та при призначенні обвинуваченому остаточного покарання застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, як визначив суд у своєму рішенні. Однак, вказані вимоги кримінального закону було застосовано невірно, оскільки суд поглинув покаранням у виді 6 місяців арешту, яке в переліку ст. 98 КК є менш суворим за своїм видом, ніж позбавлення волі, призначеним за цим вироком, невідбуту частину покарання у виді 5 місяців 8 днів позбавлення волі, призначеного згідно вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 17 січня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Тобто, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів,  суд першої інстанції допустив порушення матеріального закону при призначенні остаточного покарання. 
Апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень, передбачених                             ст. 404 КПК, погодився зі встановленими фактичними обставинами злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, який вчинено засудженим ОСОБА_7                  19 січня 2019 року, тобто після постановлення вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 січня 2019 року щодо нього, але до набрання зазначеним вироком законної сили. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який засуджено ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Полтави від 4 вересня 2019 року, вчинено ним після постановлення попереднього вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 січня 2019 року щодо нього.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
 
Дана позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року (провадження № 51-8867кмо18), відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили. Таким чином, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.
Однак відповідно до ст. 437 КПК суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання і має повноваження вийти за межі касаційної скарги лише для покращення становища особи.
Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник. З огляду на те, що апеляційну скаргу на вирок у частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурором не було подано, апеляційний суд ухвалив законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 404 КПК.
Таким чином, на думку колегії суддів Верховного Суду, доводи касаційної скарги прокурора та висловлена позиція прокурором у суді касаційної інстанції не підлягають задоволенню, ухвалу апеляційного суду необхідно залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3