П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4855/19	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Скоріної Т. С.

представника Управління ДАБК Одеської міської ради – Картавцевої А. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року у справі за позовом Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання знести об`єкт самочинного будівництва та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису, постанови по справі про адміністративне правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У серпні 2019 р. Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК Одеської міської ради) звернулося до суду першої інстанції з позовом про зобов`язання  ОСОБА_1 за власний рахунок знести об`єкт самочинного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування заявлених вимог виконавчий орган Одеської міської ради вказав, що ОСОБА_1 без реєстрації у відповідному Єдиному реєстрі документа, що дає право на виконання будівельних робіт, здійснив будівництво двоповерхового житлового будинку, що підтверджується фотофікасацією, яка здійснювалася при проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Позивач зазначає, що здійснивши самовільне будівництво ОСОБА_1 не забезпечив нормативні протипожежні відстані між збудованим житловим будинком та існуючим житловим будинком на суміжній земельній ділянці. Понад те, за твердженням позивача, у ОСОБА_1 відсутні документи, які підтверджують прийняття закінченого будівництвом спірного об`єкту до експлуатації.
Оскільки відповідач не виконав вимог припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а саме: не отримав документи, які свідчать про готовність об`єкту до експлуатації, не забезпечив нормативні протипожежні відстані між збудованим житловим будинком та житловим будинком на суміжній земельній ділянці, є підстави, на думку органу державного архітектурно-будівельного контролю, для пред`явлення позову про обов`язок знести за власний рахунок об`єкт самочинного будівництва.
У своєму позові Управління ДАБК Одеської міської ради наполягає на тому, що перебудова спірного об`єкта будівництва є неможливою, оскільки потребує перенесення стіни самочинно збудованої господарської будівлі.

15.10.2019 р. ОСОБА_1 звернувся з зустрічним позовом до Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №655/18 від 23.10.2018 року, а також визнати протиправною та скасувати постанову №418/19 від 30.05.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, за якою його визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 статті 188-42 КУпАП та накладено штраф у сумі 6800,00 грн.

Аргументами зустрічного позову були відсутність підстав для проведення Управлінням ДАБК Одеської міської ради позапланового перевірочного заходу, адже на спірний об`єкт будівництва оформлено право власності. До того ж, позивач, за зустрічним позовом, указує, що ступінь вогнестійкості спірного об`єкта будівництва визначена виконавчим органом Одеської міської ради без проведення експертних досліджень.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року у задоволенні первісного та зустрічного позовів було відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з наступних мотивів.

Так, відмовляючи Управлінню ДАБК Одеської міської ради в зобов`язанні ОСОБА_1 знести за власний рахунок самочинно збудований житловий будинок, суд відзначив, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, якщо неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від такої перебудови.
Якщо технічна можливість перебудови об`єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна.
Однак, ураховуючи те, що припис Управління ДАБК Одеської міської ради не містить у собі вимоги щодо проведення відповідної перебудови об`єкта самочинного будівництва та відсутня відмова ОСОБА_1 її здійснити, а також відсутні докази, що проведення такої перебудови є неможливим, суд першої інстанції дійшов висновку, що Управління ДАБК Одеської міської ради не здійснило усіх передбачених законодавством заходів реагування перед зверненням до суду з позовом про знесення самочинного будівництва.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції вважав обґрунтованою позицію Управління ДАБК Одеської міської ради, що будинок, за адресою: м. Одеса, вул. Мирна, 6, є об`єктом самочинного будівництва.
На його думку, ОСОБА_1 фактично визнаний факт експлуатації самочинно збудованого житлового будинку, що підтверджується заявою його представника від 30.10.2018 року на адресу Управління ДАБК Одеської міської ради про застосування до нього мінімального розміру штрафних санкцій, відповідно до ст. 34 КУпАП, у зв`язку з визнанням своєї вини та щирим розкаянням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
Управління ДАБК Одеської міської ради, вважаючи, що рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування та ухвалення за первісним позовом нового рішення про задоволення позову.
Окрім доводів, що були зазначені у позові, скаржник указує, що судом необґрунтовано не прийнято до уваги приписи ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які встановлюють обов`язок суб`єкта владних повноважень видати особі, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з визначенням строку для добровільного виконання припису. Цією ж статтею визначено наступний обов`язок суб`єкта владних повноважень, який необхідно виконувати у разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі - подати позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта.
Покликаючись на правову позицію Верховного Суду, що викладена в постанові від 29.01.2020 р. (справа №822/2149/18), скаржник зауважує, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Для висновку про задоволення позову, в цьому випадку,  визначальним  та достатнім, на думку скаржника, є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.

Управління ДАБК Одеської міської ради також вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що позивач, за зустрічним позовом, пропустив строк звернення до суду з поважних причин. Скаржник указує на те, що в матеріалах справи наявні докази про отримання ОСОБА_1 відповідних документів та їх оскарження з порушенням, встановлених КАС України, строків. Скаржник наполягає, що рішення суду першої інстанції, в частині відмови ОСОБА_1 в задоволенні зустрічного позову, слід скасувати та прийняти нове рішення про залишення зустрічного позову без розгляду.

У відзиві на апеляцію ОСОБА_1 вказує про відсутність, з його боку, порушень ДБН, оскільки спірний об`єкт нерухомості побудований з газобетону І-ІІ ступені вогнестійкості, а стіна, яка знаходиться навпроти суміжного будинку є протипожежною.
Також, ОСОБА_1 вважає правильною позицію суду першої інстанції, що знесення самочинного об`єкта нерухомості, відповідно до ст. 376 ЦК України, є крайнім заходом впливу на забудовника і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи з метою усунення порушень щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності та коли неможлива перебудова об`єкта нерухомості чи особа відмовляється від здійснення такої перебудови.
Є такими, що не відповідають обставинам справи, на думку ОСОБА_1 , доводи скаржника про те, що відсутні підстави для розгляду його позовних вимог, адже ним пропущений строк звернення до суду з поважних причин.
ОСОБА_1 наполягає на відсутність належних доказів про отримання від Управління ДАБК Одеської міської ради припису, який є предметом оскарження, а також на підробку документів, що виразилося у тому, що протокол про адміністративне правопорушення був складений раніше акта перевірки.

У суді апеляційної інстанції представник апелянта підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити.

ОСОБА_1 до суду апеляційної не з`явився, заявив клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з продовженням Кабінетом Міністрів України карантину до 31.07.2020 року.
Розглянувши дане клопотання суд апеляційної інстанції вважає можливим відмовити в його задоволенні з таких підстав.
Дійсно у період дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з метою попередження захворювання, суд апеляційної інстанції задовольняв такого роду клопотання та вважав за доцільне не проводити відкриті судові засідання.
Водночас постановою Кабінету Міністрів України від 04 травня 2020 року №343, яка набрала чинності з 11 травня 2020 року були внесені зміни в постанову Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та дозволено проведення заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів, психологів.
Поряд з цим, представник Управління ДАБК Одеської міської ради не погоджувався з відкладенням розгляду справи.
Також суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_1 проживає у місті Одесі, де працює міський транспорт та є можливість прибути в судове засідання.
За таких обставин, у зв`язку з поновленням роботи, у тому числі органів державної влади, враховуючи думку представника Управління ДАБК Одеської міської ради, колегія суддів вважає, що підстав для відкладення розгляду справи немає і причина неявки скаржника у судове засідання, не є поважною.

Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 на праві приватної спільної часткової власності, частка власності складає 1/2, належить будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , 6 житловою площею 28,3 кв. м.. Будинок розташований на земельній ділянці, площею 576 кв. м.. Підставою для виникнення у ОСОБА_1 права власності на згаданий будинок став нотаріально посвідчений договір дарування від 04.07.2007 р. Право власності обдарованим зареєстровано 09.04.2008 р..

Комісія з розгляду земельних спорів Одеської міської ради звернулася до начальника Управління ДАБК Одеської міської ради з листом, в якому просила перевірити факт проведення ОСОБА_1 реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі наказу начальника Управління ДАБК Одеської міської ради та направлення від 16.10.2018 року була проведена позапланова перевірка дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою об`єкта: м. Одеса, вул. Мирна, 6.
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт був складений акт №001374. 
Зі змісту акта випливає, що ОСОБА_1 фактично виконав будівельно-монтажні роботи з будівництва двоповерхового житлового будинку (матеріал стін - газобетон).
Особами, що здійснювали перевірочний захід, встановлена відсутність в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт та прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 .
Також встановлено, що спірний об`єкт експлуатується для проживання, позаяк підключений до мереж газопостачання, електропостачання, водопостачання.
Наведене, на думку, посадових осіб Управління ДАБК Одеської міської ради, свідчить про те, що ОСОБА_1 експлуатується самочинно збудований двоповерховий житловий будинок, що є порушенням ч.1 ст. 34 та абз. 1 ч.2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №466 від 13.04.2011 р.

Також, як випливає з акта, встановлено, що на суміжній земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться житловий будинок, розташований на відстані 3-х метрів від збудованого будинку.
Особи, що здійснювали перевірку дійшли висновку, що житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 та житловий будинок, розташований на суміжній земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до норм ДБН В. 1.1.7- 2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва» відносяться до III ступені вогнестійкості.
Враховуючи викладене, на думку перевіряючих, протипожежні відстані між даними будинками нормуються таблицею 1 обов`язкового Додатку 3.1 ДБН 360- 92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та мають складати не менше ніж 8 м.
Виявлене порушення Управлінням ДАБК Одеської міської ради кваліфіковано як порушення ч.1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

23.10.2018 р., за результатами виявлених порушень, Управлінням ДАБК Одеської міської ради були складені припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.96 КУпАП та ч.8 ст.96 КУпАП.

Вищеперераховані документи були направлені на адресу ОСОБА_1 24.10.2018 р. (трек - номер відправлення НОМЕР_1 ) та отримані, останнім 12.11.2018 року згідно рекомендованого повідомлення про вручення (т.1 а.с.56-58,76).
У приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил указано, що його примірник надіслано Укрпоштою 24.10.2018 р. за № 650504597275 (т.1, а.с.44).

30.10.2018 року на адресу Управління ДАБК Одеської міської ради надійшла заява від представника ОСОБА_1 з проханням застосувати до нього мінімальний розмір штрафних санкцій відповідно до ст. 34 КУпАП, у зв`язку з визнанням своєї вини та щирим розкаянням (т.1 а.с.59).
06.11.2018 року за результатом розгляду протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративних  правопорушень передбачених ч.1 ст.96 КУпАП, а також ч.8 ст.96 КУпАП та притягнено до адміністративної відповідальності.

Постанови №№ 777/18, 778/18 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу  були направлені на його адресу засобами поштового зв`язку, трек-номер відправлення 6506503135305 та отримані ним 12.11.2019 року.
Суб`єкт містобудування виконав вимоги даних постанов та оплатив відповідні суми штрафів (т.1 а.с.77-78).

Далі, в період з 15.05.2019 р. по 17.05.2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради було проведено позапланову перевірку виконання суб`єктом містобудування вимог припису про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів та правил від 23.10.2018 року.
В ході проведення позапланового заходу було встановлено, що виявлені перевіркою від 23.10.2018 року порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 не усунуті, а саме не отримано документи, які свідчать про готовність об`єкту до експлуатації та не забезпечено нормативні протипожежні відстані між збудованим житловим будинком за адресою: АДРЕСА_1 та існуючим житловим будинком на суміжній земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 .
17.05.2019 року за результатом даної перевірки був складений акт № 000855, протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч 1 ст. 188-42 КУпАП та зазначені документи направлені на адресу суб`єкта містобудування. Отримання направленої кореспонденції підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.103).

30.05.2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради винесено постанову про адміністративне правопорушення №418/19, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП (невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно - будівельного контролю). Вказана постанова надіслана на адресу ОСОБА_1 згідно поштового відправлення № 6506503396222.

У зв`язку з тим, що суб`єкт містобудування не виконав вимоги припису, Управління ДАБК Одеської міської ради звернулося з позовом до суду про його обов`язок за власний рахунок знести об`єкт самочинного будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Мирна, 6.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для її часткового задоволення, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу по суті, дійшов висновку, що існує факт самочинного будівництва, з боку ОСОБА_1 , проте у задоволенні позову належить відмовити лише за підставами передчасності подання Управлінням ДАБК Одеської міської ради позовної заяви про зобов`язання знести самочинно збудований об`єкт, з огляду на невжиття усіх передбачених законодавством України заходів реагування щодо самочинно збудованого об`єкту.

Управління ДАБК Одеської міської ради, не погоджуючись з такою правовою позицією суду першої інстанції, наполягає на тому, що невиконання ОСОБА_1 припису без поважних причин свідчить про неможливість перебудови самочинно збудованого об`єкту або його небажання, усувати його наслідки, що звільняє орган державного нагляду (контролю) від вимог про проведення перебудови спірного об`єкту нерухомості.

Суд апеляційної інстанції вважає правильною правову позицію суду першої інстанції з наведеного питання, а аргументи Управління ДАБК Одеської міської ради такими, що не засновані на вимогах законодавства.

Так, відповідно до частин 1, 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.
За змістом частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.
У цих випадках з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва.
Відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Верховний Суд у постанові від 29.01.2020 р. (справа №822/2149/18) зробив висновок, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
У цьому ж рішенні касаційний суд зауважив, що в інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

Положеннями ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальним ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів.

Управління ДАБК Одеської міської ради, покликаючись на п. 3.2. ДБН А.2.2-3:2014 «Організація будівельного виробництва», вказує на те, що ОСОБА_1 виконав роботи з будівництва двоповерхового будинку.
Водночас, на думку суду апеляційної інстанції, під терміном будівництво слід розуміти - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт.

Як згадувалося вище, ОСОБА_1 є власником 1/2 домоволодіння, житлова площа якого складає 28,3 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 .

З фотофіксації, яка проводилася Управлінням ДАБК Одеської міської ради при проведенні позапланової перевірки, вбачається, що за вказаною адресою розташований двоповерховий будинок, площа якого явно перевищує, площу, що зазначена в правовстановлюючих документах про право власності ОСОБА_1 .
Отже, з цього слідує, що суб`єкт містобудування здійснив реконструкцію належного йому на праві спільної часткової власності житлового будинку, збільшивши його площу. Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи суду першої інстанції, що існує факт самочинного будівництва.
Проте, виконавчий орган Одеської міської ради не дослідив обставини в чому полягала незаконна реконструкція об`єкта нерухомості, за рахунок яких будівельних робіт збільшилася площа, чи брав участь у самовільному будівництві інший співвласник житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . В акті, складеному за результатами проведення позапланової перевірки відсутні відомості, яка площа самовільно збудованого об`єкта нерухомості.

Ставлячи питання про обов`язок ОСОБА_1 знести об`єкт самочинного будівництва, Управління ДАБК Одеської міської ради не врахувало те, що у реконструйованому, без дозвільних документів житловому будинку, є частина, на яку у позивача є право власності.
          Відповідно до ч.4 ст.41 Конституції України ніхто не може бути протиправно  позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Відповідно до ч.1 ст.317 ЦК власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Отже, Управління ДАБК Одеської міської ради не має правових підстав для позбавлення ОСОБА_1 та іншого співвласника будинку за адресою: АДРЕСА_1 правомірно набутого права власності, шляхом знесення об`єкта нерухомості.
Варто відзначити, що в наведеній вище постанові від 29.01.2020 року (справа №822/2149/18) Верховний Суд сформував правовий висновок проте, що обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.
В усіх інших випадках знесенню передує встановлення можливості перебудови об`єкта будівництва.
Ураховуючи те, що спірний об`єкт нерухомості побудований на земельній ділянці, що відведена для будівництва та те, що ОСОБА_1 проведена реконструкція житлового будинку, що належить йому на праві власності, знесенню передує встановлення можливості привести самовільно реконструйований об`єкт нерухомості до первинного стану.

За таких умов є правильним висновок суду першої інстанції про передчасність позовних вимог Управління ДАБК Одеської міської ради, адже ним не використано усі передбачені законодавством України заходи реагування.

Досліджуючи доводи скаржника про пропущення ОСОБА_1 строків звернення до суду з зустрічним позовом, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, позаяк вони підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах справи.

Суд апеляційної інстанції, викладаючи фактичні обставини справи, детально описав обставини отримання ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, у тому числі припису і протоколу про адміністративне правопорушення від 17.05.2019 р., де була зазначена дата його розгляду 30.05.2019 р..
Суд апеляційної інстанції критично ставиться до пояснень ОСОБА_1 щодо неотримання ним саме припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, адже даний документ відправлявся Управлінням ДАБК Одеської міської ради разом з іншими документами, що були складені за результатами перевірки і які були отримані суб`єктом містобудування, а також виконані (оплата штрафу за порушення містобудівного законодавства).

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, викладаючи фактичні обставини справи, також відзначив обставини отримання ОСОБА_1 спірного припису 12.11.2018 року згідно рекомендованого повідомлення про вручення. Однак, відмовляючи позивачу за первісним позовом у залишенні без розгляду вимоги ОСОБА_1 про визнання припису протиправним та його скасування зробив протилежний висновок, який не відповідає наведеним вище обставинам.

Що стосується пропуску строку на оскарження постанови про адміністративне правопорушення №418/19, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП (невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно - будівельного контролю), колегія суддів указує таке.
Як випливає з доводів ОСОБА_1 , він не заперечує того, що ним не дотриманий строк звернення до суду, встановлений для оскарження даного рішення. Підставою для задоволення вимоги про скасування даної постанови ОСОБА_1 зазначав, її фальсифікацію, адже протокол про адміністративне правопорушення складений раніше ніж акт позапланового перевірочного заходу.
Колегія суддів перевіривши дані доводи бажає зазначити, що Управлінням ДАБК Одеської міської ради до матеріалів справи наданий протокол про адміністративне правопорушення, який датований днем складання акта перевірки.
Суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини справи вказав дату складання протоколу про адміністративне правопорушення, що наданий Управлінням ДАБК Одеської міської ради, а не ОСОБА_1 .
Слід уточнити, що ОСОБА_1 отримав поштою протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч 1 ст. 188-42 КУпАП, який датований 16.05.2019 р., а до суду першої інстанції Управлінням ДАБК Одеської міської ради наданий аналогічний протокол, але датований 17.05.2020 р.
Натомість, незважаючи на те, що суд першої інстанції прийняв до уваги саме протокол про адміністративне правопорушення з датою його складання 17.05.2019 р. і не погодився з доводами ОСОБА_1 про його фальсифікацію, останній, це не оскаржив.
Наведене дає підстави вважати, що оскаржена постанова Управління ДАБК Одеської міської ради прийнята відповідно до діючого законодавства і строк на її оскарження ОСОБА_1 пропущений без поважних причин.

Відповідно до ч. ч. 1 -3 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Частина 2 статті 286 КАС України унормовує, що позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).

Пункт 3 частини 1 статті 315 КАС України встановлює, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Стаття 123 КАС України встановлює наслідки пропущення строків звернення до суду та надає право суду, у разі відсутності підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, залишити позовну заяву без розгляду.

Позаяк, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, які б свідчили про поважність причин для оскарження  рішень Управлінням ДАБК Одеської міської ради, зустрічний позов ОСОБА_1 слід залишити без розгляду.

Частина 1 статті 317 КАС України встановлює, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З огляду на те, що суд першої інстанції, розглядаючи зустрічний позов ОСОБА_1 зробив висновок про поважність причин пропуску строку звернення до суду, який не відповідає обставинам справи, є підстави для скасування рішення в даній частині та прийняття нового про залишення позову без розгляду.

Керуючись ст.ст. 122, 123, 240, 286, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року – скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 .
Ухвалити в цій частині нове рішення про залишення зустрічного позову ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису, постанови по справі про адміністративне правопорушення – без розгляду.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 03.07.2020 року.