ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/1014/20                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року                                                                                                                м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів Сорочка Є.О., Чаку Є.В., секретаря Винокурової І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у м. Києві на Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від   13 квітня 2020 року за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Джинвест» до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень форм «Р», «ПС», - 

В С Т А Н О В И В :

Відповідачем проведено документальну планову виїзну перевірку дотримання Позивачем вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 28.04.2016 по 30.06.2019, про що складено відповідний Акт від 18 жовтня 2019 року №20/26-15-05-10-02/40457641 (надалі - Акт), копія якого наявна в матеріалах справи (Т.1, а.с. 20-88).
Перевіркою встановлено порушення Позивачем вимог п. 44.1 ст. 44, пп. 134.1.1,                 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, що призвело до заниження на 16827486 грн. суми податку на прибуток, в тому числі на 16828697 грн. за 2017 рік та на 67500 грн. за            2018 рік; пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Податкового кодексу України щодо неподання звіту про контрольовані операції за 2017 та 2018 звітні роки.
На підставі зазначених порушень, Відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення форм «Р», «ПС» від 12 листопада 2019 року №№000845510, 0053050602, якими Позивачу на 21034660,00 грн. збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств, у тому числі на 16827486,00 грн. за податковими зобов`язаннями та на 4207174,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами); до Позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 1008600,00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №000845510 від 12.11.2019 року, прийняте Головним управлінням ДПС у м. Києві; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить судове рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Відповідно до частини першої ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, Рішення суду першої інстанції в частині скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити з наступних підстав.
Між Позивачем, як Покупцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтайм Солюшн», як Продавцем, укладено Договір купівлі-продажу цінних паперів від 25 червня 2018 року № ДД18-2506-4, згідно з п. 1.1. якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця, а Покупець прийняти та оплатити акції прості іменні, за ціною і на умовах, передбачених цим Договором.
Позивачем на підтвердження факту реального здійснення господарської операції, надано завірені належним чином копії: Акта приймання-передачі цінних паперів та виконання зобов`язань по Договору купівлі-продажу цінних паперів №ДД18-2506-4 від                25 червня 2018 року, Платіжного доручення, Виписки про операції з цінним паперами за період з 04.07.2018 по 04.07.2018.
Відповідач, як на підставу відсутності факту реального здійснення господарської операції, посилається на Протокол допиту свідка - керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтайм Солюшн» ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015000000000630 від 18 грудня 2016 року, в якому вона пояснила про непричетність до реєстрації та господарської діяльності зазначеного підприємства.
Крім того, між Позивачем, як Покупцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДП «Вектор», як Продавцем, укладено Договір купівлі-продажу цінних паперів від 24 квітня 2017 року № ДД17-2404-3, відповідно до п. 1.1. якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця, а Покупець прийняти та оплатити Інвестиційні сертифікати іменні, за ціною і на умовах, передбачених цим Договором.
Позивачем на підтвердження факту реального здійснення господарської операції, надано завірені належним чином копії: Акта приймання-передачі цінних паперів та виконання зобов`язань по Договору купівлі-продажу цінних паперів № ДД17-2404-3 від             24 квітня 2017 року, Платіжного доручення, Виписки про операції з цінним паперами за період з 11.05.2017 по 11.05.2017.
Відповідач, як на підставу відсутності факту реального здійснення господарської операції, посилається на Протокол допиту свідка - керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «ДП «Вектор» ОСОБА_2 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018100000000830 від 13 вересня 2018 року, в якому він пояснив про непричетність до реєстрації та господарської діяльності зазначеного підприємства.
Також, між Позивачем, як Покупцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «КВК ЛТД», як Продавцем, укладено Договори купівлі-продажу цінних паперів від 20,               27 січня, 02, 07, 16, 24 лютого, 02, 09 березня 2017 року №№ ДД17-2001-1, ДД17-2701-1, ДД17-0202-1, ДД17-0702-1, ДД17-1602-1, ДД17-2402-1, ДД17-0203-1, ДД17-0903-1, згідно з п. 1.1. яких Продавець зобов`язується передати у власність Покупця, а Покупець прийняти та оплатити Інвестиційні сертифікати іменні, за ціною і на умовах, передбачених цими Договорами.
Позивачем на підтвердження факту реального здійснення господарської операції, надано завірені належним чином копії: Актів приймання-передачі цінних паперів та виконання зобов`язань по зазначеним Договорам купівлі-продажу цінних паперів, Платіжних доручень, Виписок про операції з цінним паперами.
Відповідач, як на підставу відсутності факту реального здійснення господарської операції, посилається на пояснення керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «КВК ЛТД» ОСОБА_3 про непричетність до реєстрації та господарської діяльності зазначеного підприємства.
Відповідно до частини п`ятої ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
А як зазначено в Постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі               №826/10838/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СтілАрм» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, податкові накладні виписані від імені підприємства та від особи, яка заперечує свою участь у створенні та діяльності цього підприємства, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами, відповідно посвідчувати факт придбання товарів.
Крім того, між Позивачем, як Покупцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Орегон ЛТД», як Продавцем, укладено Договори купівлі-продажу цінних паперів від 12, 19, 25 травня, 01, 24 червня 2017 року №№ ДД17-1205-4, ДД17-1905-3, ДД17-2505-3, ДД17-0106-3, ДД17-2206-3, згідно з п. 1.1. яких Продавець зобов`язується передати у власність Покупця, а Покупець прийняти та оплатити Акції прості іменні, за ціною і на умовах, передбачених цими Договорами.
Позивачем на підтвердження факту реального здійснення господарської операції, надано завірені належним чином копії: Актів приймання-передачі цінних паперів та виконання зобов`язань по зазначеним Договорам купівлі-продажу цінних паперів, Платіжних доручень, Виписок про операції з цінним паперами.
Відповідач, як на підставу відсутності факту реального здійснення господарської операції, посилається на Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від            04 липня 2018 року у справі №201/4545/18 за обвинуваченням, зокрема ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кутаїсі, українки, громадянки України, заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої, у вчиненні злочинів передбачених частиною третьою ст. 27 частиною другою ст. 28, частинами першою, другою ст. 205 Кримінального кодексу України, яким затверджено Угоду про визнання винуватості, укладену 15 березня         2018 року між прокурором відділу прокуратури м. Києва юристом 1-го класу ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ; ОСОБА_4 визнано винуватою у вчиненні злочинів передбачених частиною третьою ст. 27 частиною другою              ст. 28, частинами першою, другою ст. 205 Кримінального кодексу України та призначено покарання: за частиною третьою ст. 27 частиною другою ст. 28, частиною першою                  ст. 205 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень; за частиною третьою ст. 27, частиною другою ст. 28, частиною другою ст. 205 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85000 гривень; на підставі частини першої ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів призначено покарання ОСОБА_4 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточно до відбування покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85000 гривень.
Як вбачається із зазначеного Вироку, ОСОБА_4 в травні 2016 року, з корисливих мотивів, вступила у злочинну змову із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження щодо придбання суб`єкту підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала у наданні податкової вигоди (безпідставне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток) підприємствам реального сектору економіки. ОСОБА_4 запропонувала через невстановлену слідством особу, особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, за грошову винагороду, без мети здійснення підприємницької діяльності перереєструвати (придбати) в органах державної влади на своє ім`я суб`єкт підприємницької діяльності - юридичну особу                   ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343).
Здійснюючи злочинну діяльність, реалізуючи спільний злочинний план, діючи у складі групи, невстановлена слідством особа, за вказівкою ОСОБА_4 , відповідно до відведеної йому ролі, у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою маскування та приховування вказаної злочинної діяльності запропонував особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, за грошову винагороду, вчинити дії щодо придбання (шляхом перереєстрації) суб`єкта підприємницької  діяльності - юридичної особи, повідомивши при цьому, що фінансово-господарську діяльність останній здійснювати не буде. На дану пропозицію особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, погодилась, при цьому наміру здійснювати реальну господарську діяльність, пов`язану з виробництвом чи реалізацією товарів (робіт, послуг) не мала.
На початку весни 2016 року, точний день та час досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи неподалік від Ленінградської площі в м. Києві, зустрілась із невідомою йому раніш особою, яка запропонувала без мети здійснення підприємницької діяльності перереєструвати на його ім`я підприємство ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343), з метою подальшого використання його для прикриття незаконної діяльності.
Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в скрутному матеріальному становищі, не маючи наміру здійснювати діяльність підприємства, зафіксовану в статутних документах ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343), усвідомлюючи протиправний характер запропонованих їй дій, як майбутнього власника та директора ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343), погодилась на таку пропозицію та надала невстановленій слідством особі, змогу сфотографувати власний паспорт та ідентифікаційний номер платника податків, необхідних для складання статутних та реєстраційних документів підприємства.
В подальшому невстановлена слідством особа, отримавши вказані фотокопії, виготовила необхідні для перереєстрації ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343) на ім`я особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, документи, в яких остання значилась засновником та директором.
Після вчинення зазначених дій, реалізуючи спільний злочинний план, ОСОБА_4 , відповідно до відведеної їй ролі, одержала від невстановленої досудовим розслідуванням особи статутні документи, печатки та інші документи, необхідні для фіктивного підприємництва ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343) та передала грошову винагороду (у невстановленій слідством сумі) для подальшої передачі особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження.
Незаконна діяльність ТОВ «Орегон ЛТД» (код ЄДРПОУ 39937343), яке на прохання ОСОБА_6 з метою прикриття незаконної діяльності придбала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, здійснювалась в порушення законодавчих актів України, що регулюють діяльність суб`єктів підприємництва, а саме: ст. 3, п. 3 ст. 5,            п. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 207 ГК України, п. 2 ст. 215, ст. 228 ЦК України.
Викладене дало фактичну можливість ОСОБА_4 , діючи у складі групи, використовувати реквізити указаного підприємства, його реєстраційні документи та печатку, для здійснення протиправної фіктивної діяльності, а саме незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та забезпечення прикриття незаконної діяльності по формуванню безпідставного податкового кредиту з податку на додану вартість підприємствам - контрагентам.
Відповідно до ст. 1, частини першої ст. 3 та частин першої, другої ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року               №996-ХІV, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства; підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій; первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи; первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Згідно з п. 138.2 ст. 138 Податкового кодексу України, витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом ІІ цього Кодексу. 
Відповідно до п.п. 198.1, 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а)придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;         г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу; податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду, зокрема, у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; не відносяться до податкового кредиту, зокрема, суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу. У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати складання податкової накладної.
Тобто, обов`язковою умовою підтвердження реальності здійснення господарських операцій є фактична наявність у платника податків первинних документів, фізичних, технічних та технологічних можливостей для здійснення відповідних операцій та зв`язку між фактом придбання товару (послуги) і подальшою господарською діяльністю. 
А як зазначено в Постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі               №826/10838/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Холзан-Безпека» до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, первинні документи, які стали підставою для формування податкового кредиту та валових витрат, виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлена вироком суду, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому відображення в податковому обліку наслідків такої господарської операції є безпідставним.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 12 листопада 2019 року №000845510.
Згідно з частиною першою ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
А відповідно до частини другої ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Судом першої інстанції неправильно застосовано норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2020 року в частині скасовується та ухвалюється в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовляється.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві задовольнити, Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2020 року в частині задоволення адміністративного позову про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від                           12 листопада 2019 року №000845510 скасувати, ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
В іншій частині Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Постанову складено в повному обсязі 28.09.2020 року.

Головуючий суддя                                                                                                 Бабенко К.А.

Судді:                                                                                                                     Сорочко Є.О.

                                                                                                                     Чаку Є.В.