Ухвала
іменем України 
3 липня 2020 року
м. Київ
справа №490/3030/17
провадження №51-761ск20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 5 травня                 2020 року відносно виправданих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
встановив:
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя м. Миколаєва, 
ОСОБА_6 , 1964 року, січня місяця, 22 дня народження, жительку м. Миколаєва, та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя м. Миколаєва, 
виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК у зв`язку з  відсутністю в їхніх діях складу цього злочину.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7  обвинувачувалися у службовій недбалості, а саме у неналежному виконанні службовими особами своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин. 
За змістом обвинувачення впродовж 2015 року між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі ДЖКГ ММР) та ТОВ БК "Дорлідер" було укладено 101 договір з капітального ремонту доріг, тротуарів та внутрішньо квартальних проїздів у м. Миколаєві на загальну суму                        66 337 000 грн, які в повному обсязі перераховані на розрахункові рахунки               ТОВ БК "Дорлідер". За умовами цих договорів під  час виконання підрядних робіт замовник повинен дотримуватися вимог Наказу Державного комітету України              з питань житлово-комунального господарства №154 від 23 вересня 2003 року "Про затвердження порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів" (далі наказ №154 від 23.09.2003 р.). При виконанні ТОВ БК "Дорлідер"робіт з капітального ремонту доріг на 58 об`єктах проводилося холодне фрезування асфальтобетонного покриття та отримано асфальтову крихту - продукт переробки старого асфальтобетонного покриття масою 4670,435 тон або 9340,87 м?  на загальну вартість 1 347 888 грн.
ОСОБА_5 , будучи призначеним відповідно до розпорядження Миколаївського міського голови від 22 січня 2015 року №19 рк на посаду директора ДЖКГ ММР, всупереч вимогам п. 2. 13. наказу №154 від 23.09.2003 року, п. 3. 5. 1, п. 3. 5. 2, п. 3. 5. 5, п. 3. 5. 8 Положення про Департамент ЖКГ,   ОСОБА_6 , будучи призначеною відповідно до наказу директора ДЖКГ ММР № 146 від 31 серпня 2015 року на посаду заступника директора ДЖКГ ММР - начальника управління комунального господарства міста ДЖКГ ММРВ, усупереч вимогам п. 2. 13. наказу №154 від 23.09.2003 року, п. 2.6. посадової інструкції, затвердженої 16 вересня 2014 року, та п. 2. 20. посадової інструкції, затвердженої 2 червня  2015 року, ОСОБА_7 , будучи призначеним відповідно до наказу директора ДЖКГ ММР № 79 від 31 жовтня 2007 року на посаду начальника управління з контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів та житла при ДЖКГ ММР, всупереч вимогам п. 2. 13. наказу №154   від 23.09.2003 року, п. п. 2. 1., 2. 2 посадової інструкції, не виконали своїх посадових обов`язків, не вжили заходів до організації обліку та оцінки отриманої при проведенні ремонтних робіт асфальтової крихти, яка                    є власністю територіальної громади, що спричинило матеріальних збитків на суму 1 290 168 грн.
При розгляді справи суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела жодними належними  та допустимими доказами факт спричинення матеріальної шкоди територіальній громаді м. Миколаєва та вироком від 24 грудня 2019 року виправдав їх за цим обвинуваченням.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 5 травня 2020 року залишив цей вирок без змін.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_4 , указуючи на істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувану ухвалу і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК розгляд справи в суді апеляційної інстанції було проведено за відсутністю потерпілого                     ОСОБА_8 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також, вказує на порушення місцевим судом вимог п. 1 ч. 2 ст. 332 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Розглянувши касаційну скаргу, вивчивши надані до неї копії судових рішень, перевіривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті  касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.              При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішеньна предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при їх перегляді виходить з  фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до               ст. 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної  законом змагальної процедури у кримінальному процесі. 
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого                        з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення,                 в тому числі й поданих у судовому засіданні. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1              ст. 284 КПК.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо                 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Районний суд у судовому засіданні ретельно перевірив усі надані стороною обвинувачення докази, відповідно до ст. 94 КПК оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, у своєму вироку навів детальний аналіз цих доказів та надав відповідну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, та з дотриманням встановлених у статтях 17, 22, 26 цього Кодексу засад презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності в кримінальному провадженні, дійшов умотивованого висновку про відсутність достатніх даних, які би підтверджували факт вчинення  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7  інкримінованого  кримінального правопорушення, правильно вказавши про те, що органом обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами всіх обставин, що входять до предмету доказування, а саме факту наявності заподіяної  матеріальної шкоди територіальній громаді м. Миколаєва, а тому виправдав у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.
Прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає про порушення, на його думку, місцевим судом вимог п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК, оскільки цей суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про проведення повторної експертизи, не дивлячись на наявність у матеріалах кримінального провадження двох суперечливих висновків експертів з метою усунення суперечностей.
Однак ці твердження є необґрунтованими.
Як убачається з копії оскаржуваного вироку, під час розгляду справи місцевим судом було досліджено висновок експерта №2901/17-1 від 29 січня                     2017 року, яким підтверджено факт наявності заподіяної  матеріальної шкоди та висновок експерта №2203/17-01 від 22 березня 2017 року, яким встановлено її відсутність.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_9 пояснив, що при складанні висновку №2203/17-01 від 22 березня 2017 року йому додатково були надані документи, які не надавалися слідчим при складанні висновку               №2901/17-1 від 29 січня 2017 року, а саме дані про те, що на майданчику                  ТОВ «БК «Дорлідер» зберігається матеріал (асфальтова крихта), отриманий внаслідок фрезерування асфальтобетонного покриття. Зважаючи на це місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної експертизи, так як допит вказаного експерта усунув ці суперечності. 
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив наведені у ній доводи та дійшов переконливого висновку про законність вироку суду першої інстанції, зазначивши відповідні обґрунтування і  мотиви якими він керувався при ухваленні свого рішення.
При цьому, апеляційний суд, дослідивши надані сторонами докази у визначених межах, погодився із правильністю висновків районного суду у вироку                      щодо неналежності та недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, вказавши, що ці докази не містять достатніх даних, які би                                       давали суду підстави дійти безспірного висновку про доведеність винуватості                   ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованого злочину, а тому визнав наведені прокурором доводи безпідставними та залишив вирок районного суду без змін.
Доводи прокурора в касаційній скарзі про порушення місцевим судом вимог п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані цим судом неспроможними з підстав, зазначених                             в  оспорюваній ухвалі.
Безпідставними є  доводи прокурора в касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанцій вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки останній не навів жодного обґрунтування і не конкретизував як саме відсутність потерпілого                       в суді апеляційної інстанції перешкодила чи могла перешкодити цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у справі, враховуючи також й те, що сам потерпілий це рішення у касаційному порядку не оскаржує.
Касаційна скарга прокурора не містить доводів, які би свідчили про такі допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність цього рішення та  можуть бути підставами для скасування оспорюваної ухвали відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу, і таких даних з її змісту не вбачається.
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора та додані до неї матеріали не дають приводів для її задоволення, а тому у відкритті касаційного провадження слід відмовити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК. 
Зважаючи на викладене та керуючись п. 2 ч. 2 статті 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 5 травня  2020 року відносно виправданих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                               ОСОБА_3