ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року	Львів	Справа №308/5640/20 пров. №А/857/8123/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Кузьмича С.М.,
при секретарі судового засідання:                     Герман О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 червня 2020 року у справі №308/5640/20 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України (головуючий суддя першої інстанції Придачук О.А., час ухвалення 14:10 год., місце ухвалення м. Ужгород),-

В С Т А Н О В И В:

Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася в суд із адміністративним позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Свої вимоги позивач мотивує тим, що відповідач о 10 год. 30 хв. 14.06.2020 року був виявлений та затриманий в складі групи осіб на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ВПС «Великий Березний» прикордонним нарядом «Група реагування» на напрямку 182-183 прикордонних знаків в 100-150 м. до лінії державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. В подальшому, відповідно до ст. 263 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
Крім того, позивач зазначає, що відповідач затримується повторно, а саме 27.03.2019 року, він незаконно, поза пунктами пропуску перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку в районі прикордонного знаку №285, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород», однак після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Словацької республіки та того ж дня 27.03.2019 року о 16 год. 00 хв. в пункті пропуску «Ужгород» Чопського прикордонного загону, на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України у встановленому угодою порядку під час проведення прикордонно-представницької зустрічі. На підставі рішення Ужгородського міськрайонного суду від 01.04.2019 року відповідач був затриманий з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України терміном на шість місяців та поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства , які незаконно перебувають в Україні ДМС України, звідки звільнений 27.03.2020 року, у зв`язку з відсутністю рішення суду про продовження строків затримання.
Позивач зазначає, що відповідач, знаючи про можливість легально в`їхати до ЄС, обрав незаконний спосіб досягнення своєї мети, усвідомлюючи, що при цьому він неодноразово буде грубо порушувати та ігнорувати законодавство України на своєму шляху, на територію України потрапив незаконно, вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось у спробі незаконно перетнути державний кордон з України в Словацьку Республіку, немає жодних законний підстав перебувати на території України та у нього відсутні будь-які документи, що посвідчують особу та надають право законно перетнути державний кордон. А тому позивач просить затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 червня 2020 року позов задоволено. Затримано Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню. Зокрема доводи апелянта зводяться до того, що перекладачем у справі був Саміль Джаміль Мохамма, який може здійснювати переклад  з мови  фарсві-дарі, проте клопотання  про його залучення до участі у справі позивачем не подавалось. Також зазначає про те, що  відповідач не отримав копії позовної заяви  та долучені до неї документи. Щодо притягнення відповідача до адміністративної відповідальності, то протокол про вчинення відповідачем адміністративного правопорушення передбаченого ст. 204-1 КУпАП було повернуто прикордонникам, оскільки такий не відповідає вимогам закону.  Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Зазначає, що відповідач за порушення законодавства України з прикордонних питань затримується повторно, після звільнення з Волинського ПТПІ встановленим порядком себе не легалізував, шляхом отримання посвідки на тимчасове проживання в України. Крім цього, з урахуванням розпорядження  Кабінету міністрів України від 24.03.2020 р. № 287-р «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби  COVID-19,  спричиненої коронавірусом  SARS-CoV-2», у відповідача відсутня можливість законним шляхом залишити територію України. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, про відмову у задоволені позову. Також зазначив, що звертався до ГУ ДМСУ в Закарпатській  області в інтересах відповідача та інших осіб про надання статусу біженця.  
Позивач в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату судового засідання. Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України, неприбуття в судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що відповідач в складі групи осіб о 10 год. 30 хв. 14.06.2020 року був виявлений та затриманий в складі на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ВПС «Великий Березний» прикордонним нарядом «Група реагування» на напрямку 182-183 прикордонних знаків в 100-150 м. до лінії державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку.
Документи що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що у відповідача відсутній належний паспортний документ для виїзду з території України, на підставі якого він може вибути з території України, він не належить до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, доказів протилежно матеріали справи не містять та відповідачем не представлено, при цьому останній порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та фактично незаконно перебуває на території України.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, № 353/271/150, зареєстрованої в Мін`юсті 21.05.2012 за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Згідно ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Крім цього, виходячи з вимог п. 26 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» № 1 від 25.06.2009, положень ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та приписів ст. 289 КАС України, позовна заява з вимогою про затримання іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду лише з метою забезпечення видворення, тобто рішення судом про таке видворення повинно бути прийнято до вирішення питання про затримання або якщо такі позовні вимоги заявлені в одній позовній заяві, то під час вирішення такої позовної заяви.
Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що аргументом для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач коштів для виїзду з території України не має, відсутній належний паспортний документ для виїзду з території України на підставі якого він може вибути з території України, він не належить до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось в спробі незаконно перетнути державний кордон з України в Угорщину для пошуку кращих умов життя та Україну розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи, потрапив на територію України нелегальним шляхом, не маючи жодних законних підстав перебувати на території України.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк до шести місяців.
Що стосується посилань апелянта на лист ГУ ДМСУ в Закарпатській області від 16.07.2020 р. № 2101.4.4-5075/21.1-20, як на доказ того, що представник відповідача адвокат Гримут Д.Ю. звертався в інтересах громадян Ісламської республіки  Афганістан про надання їм статусу біженця, то колегія суддів апеляційного саду вважає такий безпідставним, оскільки  відповідно до вимог статті 7 Закону України « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або  тимчасового захисту» заява про визнання  біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту подається особисто за місцем тимчасового перебування заявника.
Щодо доводів представника апелянта про те, що відповідач, громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , не отримав копію позовної заяви із додатками, то як слідує із матеріалів справи відповідач відмовився від відпису про їх отримання, що засвідчено підписами перекладача Джаміль Саміль та понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . 
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки колегії суддів.
Відповідно до ч. 2 статті 317 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 червня 2020 року у справі №308/5640/20 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Повне судове рішення складено 29.07.2020р.