Постанова
іменем України

09 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 658/1281/18
провадження № 51-1828км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського апеляційного суду від 10 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                          № 12016230190002154, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                         с. Саркар Самухського району Республіки Азербайджан, жителя  АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК його  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених                    ст. 76 КК.
Постановлено строк покарання обчислювати з моменту проголошення вироку, зарахувавши в строк покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільного позову у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7   визнано винуватим у тому, що він, реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на знищення чужого майна – житлового будинку АДРЕСА_2 , який належить на праві власності ОСОБА_8 , шляхом підпалу, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи загальнонебезпечний характер своїх дій, передбачаючи його загальнонебезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на підґрунті особистих неприязних відносин між ним і                            ОСОБА_8 , перебуваючи біля подвір`я вказаного вище будинку, вчинив ряд кримінальних правопорушень:
– 22 вересня 2017 року, приблизно о 00:40, запалив заздалегідь підготовлену пляшку з не встановленою слідством горючою сумішшю та кинув її на дах будинку АДРЕСА_3 , яка після скотилася з даху і, впавши на землю, розбилася, внаслідок чого пожежа (займання вогнем) житлового будинку не відбулася; 
– 23 жовтня 2017 року, приблизно о 19:30, підпалив ганчірку, яка містилась у заздалегідь підготовленій пляшці з горючою сумішшю, яка складалася з нафтопродуктів (бензин, гас, дизельне пальне), та кинув її на дах будинку АДРЕСА_3 , але ця пляшка скотилася з даху і, впавши на землю, розбилася, внаслідок чого пожежа (займання вогнем) житлового будинку не відбулася;
– 26 жовтня 2017 року, приблизно о 01:00 підпалив ганчірку, що містилась                                у заздалегідь підготовленій пластиковій пляшці з горючою сумішшю, яка складалася з нафтопродуктів (бензин, гас, дизельне пальне), та кинув цю пляшку на дах будинку АДРЕСА_3 . Після цього знову підпалив ганчірку, яка містилась у заздалегідь підготовленій пластиковій пляшці з горючою сумішшю, що складалася з нафтопродуктів (нафтова олія), та кинув пляшку на дах будинку АДРЕСА_3 . Продовжуючи свої дії, знову підпалив ганчірку, яка містилась у заздалегідь підготовленій пластиковій пляшці з горючою сумішшю, яка складалася з нафтопродуктів (бензин, гас, дизельне паливо), та кинув пляшку на дах вказаного будинку. В результаті вчинення таких умисних протиправних дій ОСОБА_7 на даху зазначеного вище будинку почалася пожежа, яку було загашено (ліквідовано) за допомогою підручних засобів його мешканцями;
– 12 листопада 2017 року, приблизно о 03:20, запалив заздалегідь підготовлені три скляні банки з горючою сумішшю, яка складалася зі світлого нафтопродукту (бензин, гас, дизельне паливо), та кинув їх на дах будинку АДРЕСА_3 . В результаті таких умисних протиправних дій ОСОБА_7 на даху зазначеного вище будинку почалася пожежа, яку було загашено (ліквідовано) за допомогою підручних засобів його мешканцями; 
– 15 листопада 2017 року, приблизно о 04:15 підпалив ганчірки, які містились у заздалегідь підготовлених чотирьох пляшках із горючою сумішшю, і кинув ці пляшки на дах будинку АДРЕСА_3 . В результаті таких умисних протиправних дій ОСОБА_7 на даху зазначеного вище будинку почалася пожежа, яку було загашено (ліквідовано) за допомогою пожежно-рятувального підрозділу Каховського ГРУ ГУ ДСНС України в Херсонській області. Унаслідок пожежі, що виникла через підпал даху будинку потерпілій ОСОБА_8 було спричинено матеріальний збиток на суму 13 054 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для знищення шляхом підпалу житлового будинку АДРЕСА_2 вартість якого складає 221 533 грн, проте не зміг довести свого злочинного наміру до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7   обвинувачено                                        у тому, що він 25 вересня 2016 року, приблизно о 23:45, перебуваючи на вул. Миру в                                м. Каховці, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення та незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи загальнонебезпечний характер своїх дій, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_9 і мало прояв у заподіянні не менше двох ударів руками по голові та правій нижній кінцівці потерпілій, у результаті чого їй було спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді синця і садна на обличчі, синця на правому коліні, відкрито викрав у потерпілої мобільний телефон «Samsung Wave 525 (S5250)» та спортивну кепку, вартість яких становить 500 грн і 150 грн відповідно, спричинивши своїми діями майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 650 грн.
Херсонський апеляційний суд 10 березня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням й постановив у цій частині новий, яким ОСОБА_7 за ч. 2     ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду залишив без змін.  
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які  їх подали 
У касаційній скарзі засуджений просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком і покладенням обов`язків, передбачених                       ст. 76 цього Кодексу. 
ОСОБА_7 , посилаючись на постанови Верховного Суду від 27 вересня                          2018 року (справа  № 647/1831/15-к) та від 20 серпня 2019 року (справа                                    № 759/10001/18), вказує, що апеляційний суд ухвалив незаконний, необґрунтований та невмотивований вирок. Зазначає про  неприпустимість посилання у рішенні на засудження його 16 листопада 2012 року Цюрупинським районним судом за ч. 2 ст. 194 КК як на обставину, що характеризує його, оскільки  відповідно до вимог ст. 89 КК ця судимість є погашеною, а він раніше не судимою особою.
При цьому скаржник вказує на неправильну оцінку тяжкості вчиненого ним правопорушення судом апеляційної інстанції, яке хоч і є тяжким  відповідно до                             ст. 12 КК, проте його не було доведено до кінця, а мав місце лише замах на злочин.  
Стверджує, що завдану ним потерпілій шкоду було відшкодовано в сумі, яка значно перевищувала заявлену під час досудового розслідування та претензій ні матеріального, ні морального характеру потерпіла до нього не має, що підтверджується вироком суду.
Крім того, засуджений просить врахувати його щире каяття, вік і особистість, характер та ступінь тяжкості вчиненого, думку потерпілої і стан його здоров`я. 
У касаційній скарзі сторона обвинувачення порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує про безпідставність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                          ч. 2 ст. 186 КК. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення (заяві потерпілої ОСОБА_9 про вчинення злочину від 27 вересня 2016 року, протоколу огляду місця події від 07 січня                     2018 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками                       від 07 січня 2018 року), показанням потерпілої, які свідчать про те, що, отримавши від потерпілої відмову дати телефон, ОСОБА_7 вчинив насильство, в ході якого незаконно заволодів телефоном ОСОБА_9 , який продав ОСОБА_10 та отримав матеріальну вигоду. 
Стверджує, що дослідженими судом доказами доведено наявність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, оскільки перешкод у поверненні мобільного телефону потерпілій після з`ясування номера телефону ОСОБА_11 він не мав. 
Вважає вирок таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Також прокурор звертає увагу на те, що, порушуючи принципи статей 7, 22, 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції не провів частково з`ясування обставин шляхом дослідження письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, безпідставно відхиливши його клопотання про це.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити, а касаційну скаргу прокурора – залишити без задоволення. 
Прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи, наведені в  касаційній скарзі сторони обвинувачення, та просив  відмовити в задоволенні касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені                                 у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України                                      про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статями 412 –414 КПК.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого  є склад кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають                      керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають:
2.  Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
4.  Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. 
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, – є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Мотивуючи свою скаргу, прокурор оспорює невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та правильність оцінки судом апеляційної інстанції доказів, на підставі яких, на його думку, постановлено вирок, що не відповідає нормам кримінального  процесуального закону, а також надаючи власну оцінку доказам, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка згідно зі ст. 433 КПКдо повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.  
Виправдовуючи  ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до                                         ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, зокрема, зібрані стороною обвинувачення, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, і, витлумачивши, як того  вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого визнав останнього невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 
ст. 186 КК і виправдав за недоведеністю у його діянні складу кримінального правопорушення, навівши у вирокудостатні мотиви ухваленого рішення.
Не погодившись із рішенням суду, прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями обвинуваченого й потерпілої, допитаних судом, письмовими матеріалами кримінального провадження поза розумним сумнівом не доведено умислу у ОСОБА_7 на вчинення саме грабежу щодо потерпілої.          
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що висновки суду про невинуватість              ОСОБА_7  у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за встановлених і викладених у вироку обставин обґрунтовано доказами, які досліджено судом у судовому засіданні, яким суд дав відповідну оцінку, а свої висновки мотивував.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судах апеляційної                          та першої інстанцій ОСОБА_7 винуватості в інкримінованому йому злочині за                             ч. 2 ст. 186 КК не визнав, указавши, що мобільний телефон він у потерпілої не забирав, а тільки попросив номер мобільного телефону ОСОБА_12 .
Потерпіла ОСОБА_9 підтвердила показання обвинуваченого, а саме, що  мотивом вчинення дій ОСОБА_7 було не корисливе заволодіння телефоном, а бажання отримати номер мобільного телефону її подруги ОСОБА_13 , який міг зберігатися в телефонній книзі. 
Суд апеляційної інстанції врахував те, що з протоколу прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_9 від 27 вересня 2018 року можливо тільки зробити висновок про те, що ОСОБА_7 заподіяв їй тілесні ушкодження та забрав її майно – мобільний телефон та спортивну кепку, а доводи прокурора про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого                      ч. 2 ст. 186 КК спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Як зазначив суд, самі собою висновок судово-медичної експертизи № 279к                          від 28 вересня 2019 року, висновок судово-товарознавчої експертизи № 569-МТ від 18 жовтня 2016 року, протоколи огляду місця події від 07 січня 2018 року та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не можуть свідчити, як докази, про те, що ОСОБА_7 вчинив саме грабіж. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок міськрайонного суду за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано дійшов висновку, що доводи, викладені                                в апеляційній скарзі в частині безпідставного, на думку сторони обвинувачення, виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК, є необґрунтованими, а виправдувальний вирок в цій частині – законним та мотивованим.  
Що стосується доводів прокурора про те, що Херсонський апеляційний суд порушив принципи статей 7, 22, 404 КПК, то суд касаційної інстанції визнає їх безпідставними. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції                               (див. постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а сторона обвинувачення протилежного не довела, тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання останньої.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Під час перегляду вироку міськрайонного суду за апеляційною скаргою сторони обвинувачення апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, дійшов умотивованого висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК. 
Вирок апеляційного суду за своїм змістом відповідає вимогам статей 370,                         420 КПК.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Проте даних, які би свідчили, що суд допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено. Водночас колегія суддів підкреслює, що прокурор вимоги касаційної скарги не обґрунтовував доводами щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому з огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі прокурора.
Доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість є необґрунтованими з огляду на таке. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,                      а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком міськрайонного суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій, крім іншого, стверджував, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК є м`яким та просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення і постановити свій вирок, яким обрати засудженому покарання, що належить відбувати реально.
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи сторони обвинувачення                      в цій частині, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції засудженого від суспільства і визнав рішення суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК неправильним, а призначене  ОСОБА_7 покарання м`яким.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд врахував дані про особу ОСОБА_7 , який відповідно до ст. 89 КК судимості не має, за місцем проживання характеризується посередньо, та його сімейний стан. 
Також суд зважив на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.  
При цьому, постановляючи вирок, апеляційний суд належним чином оцінив і врахував думку потерпілої ОСОБА_8 та відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що, визнаючи щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання, якої органом досудового розслідування встановлено не було, і застосовуючи ст. 75 КК, міськрайонний суд взагалі не мотивував своїх висновків у цій частині. 
З огляду на вказані обставини в їх сукупності апеляційний суд обґрунтовано вирішив, що застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання суперечитиме загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети, та призначив ОСОБА_7  покарання у межах санкції ч. 2 ст. 194 КК з урахуванням положень ст. 68 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Верховний Суд зазначає, що дані про особу обвинуваченого, які врахував суд першої інстанції, призначаючи покарання, у цьому конкретному випадку не свідчать про можливість виправлення   ОСОБА_7   без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 матері не утримує, оскільки вона проживає на території Республіки Азербайджан і ніде не працює. Також зазначив, що висновок міськрайонного суду про наявність на утриманні у обвинуваченого дітей, на підставі чого його може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням, не ґрунтується на матеріалах провадження. 
З урахуванням наведеного призначене ОСОБА_7 покарання за видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання й попередження вчинення нових злочинів. Правових підстав вважати таке  покарання явно несправедливим через суворість, немає.
Переконливих аргументів, які би доводили необхідність пом`якшення призначеного засудженому покарання й застосування до нього ст. 75 КК, у касаційній скарзі не міститься.
Разом із тим, доводи касаційної скарги засудженого про те, що апеляційний суд у вироку безпідставно послався на його попередню судимість, є обґрунтованими.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних обмежень. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимість за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, є погашеною згідно зі ст. 89 КК.
А тому із вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає виключенню вказівка про його судимість за вироком Цюрупинського районного суду  16 листопада 2012 року.
Однак це рішення не змінює висновків касаційного суду про дотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 50, 65 КК при призначенні покарання                            ОСОБА_7 , який п`ять разів намагався знищити будинок потерпілої               ОСОБА_8 шляхом підпалу, а також про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК.
Що стосується доводів засудженого ОСОБА_7 про наявність у нього захворювань, то колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.
Відповідно до ст. 84 КК особа, яка захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена судом від покарання або від його подальшого відбування в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК. Медичний огляд засуджених до позбавлення волі проводять лікарсько-консультативні комісії закладів охорони здоров`я, з урахуванням результатів якого комісія складає висновок про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, яке є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засудженого від відбування покарання. Тому наявність у ОСОБА_7 захворювань не є підставою для зміни оскарженого рішення, а такі обставини можуть слугувати для звільнення засудженого від покарання чи від подальшого його відбування в порядку, визначеному законом.
За таких обставин, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 – задовольнити частково, а вирок Херсонського апеляційного суду від 10 березня 2020 року змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Цюрупинського районного суду                                        від 16 листопада 2012 року, в іншій частині – залишити без зміни. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3