ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
23 червня 2020 року                                                                                                       
м. Київ
 
справа № 263/7796/16-к
провадження № 51-477 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
захисника                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвали Донецького апеляційного суду від 24 жовтня та 27 грудня 2019 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки та жительки  
АДРЕСА_1 ,
 
засудженої за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 жовтня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених: 
- ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до 10 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року до 10 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року до 27 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судові рішення стосовно ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.
Крім того, під час апеляційного провадження 24 жовтня 2019 року Донецький апеляційний суд ухвалою відмовив обвинуваченій ОСОБА_7 у поновленні строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції стосовно неї та повернув їй подану апеляційну скаргу з підстав пропущення строку на апеляційне оскарження без поважних причин.
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 20 листопада 2015 року, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на АДРЕСА_2 , незаконно проникли в житловий будинок АДРЕСА_3 , який є власністю ОСОБА_9 , звідки таємно викрали її майно, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 354 грн 20 коп.
Під час вчинення крадіжки майна ОСОБА_9 неправомірні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були викриті сусідом потерпілої – ОСОБА_10 , який зайшов на територію домоволодіння на шум та намагався затримати ОСОБА_8 
ОСОБА_8 , намагаючись зупинити ОСОБА_10 , кулаками рук та дерев`яною палицею наніс потерпілому не менше п`яти ударів по голові та тулубу, від яких останній упав на землю та втратив свідомість.
Після чого, з метою приховання іншого злочину – крадіжки, поєднаної із проникненням в житло, у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, затягли через вікно будинку АДРЕСА_3 вищевказаного населеного пункту ОСОБА_10 , який перебував у непритомному стані, до коридору, після чого кухонним ножем почергово – спочатку ОСОБА_7 , а потім ОСОБА_8 нанесли ОСОБА_10 не менше шести ударів у шию, обличчя та грудну клітину, спричинивши тим самим потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких останній помер.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухвалами суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно не визнав поважною причину пропуску ОСОБА_7 строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції – наявність ряду тяжких захворювань, у зв`язку з чим необґрунтовано відмовив її підзахисній у поновленні строку на апеляційне оскарження та повернув апеляційну скаргу. Крім того, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, не врахував фактичне затримання ОСОБА_7 з 29 лютого 2016 року. 
На касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор подав письмове заперечення, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
         Захисник підтримала подану касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на вирок може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а для особи, яка перебуває під вартою, відповідно до вимог ч. 3 ст. 395 цього Кодексу, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК України апеляційна скарга повертається, якщо її подано після закінчення строку апеляційного оскарження, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.
За приписами ч. 2 ст. 113 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу. Вимога про необхідність виконання процесуальних дій у строк, установлений КПК України, також міститься у ст. 116 цього Кодексу.
Частиною 1 ст. 117 КПК України передбачено, що строк виконання процесуальних дій поновлюється лише в тому випадку, якщо судом буде визначено поважність причин його пропуску.
Виходячи із системного аналізу норм процесуального закону, під поважними причинами пропущення процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати заяву у визначений законом строк у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк.
Такі обставини мають бути підтверджені належними фактичними даними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області було ухвалено та проголошено 10 жовтня 2018 року у присутності обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, після чого головуючий роз`яснив його зміст, порядок і строк оскарження. 
Копію вироку ОСОБА_7 отримала українською мовою 10 жовтня 2018 року та російською – 08 листопада 2018 року, про що свідчать її розписки (а.п. 158, 182 т. 5).
Крім того, Суд звертає увагу на те, що захист прав ОСОБА_7 у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, а саме до 11 квітня 2019 року здійснювала захисник ОСОБА_11 , жодних скарг щодо неналежного захисту даним захисником обвинувачена не висловлювала. 
Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що адвокат ОСОБА_6 хоча й призначена захисником ОСОБА_7 у ході апеляційного розгляду, а саме з 22 квітня 2019 року, проте, будучи фахівцем у галузі права, була обізнана про наявність судового рішення та строки його оскарження. 
Доводи захисника ОСОБА_6 про неузгодженість позицій захисту із ОСОБА_7 через хворобливий стан останньої, на думку Суду, є безпідставними, оскільки обвинувачена брала участь у судових засіданнях під час апеляційного розгляду, крім того, не перебувала в умовах ізоляції від суспільства,  тому жодних перепон до з`ясування позиції захисту в захисника не було. 
Згідно з довідкою головного лікаря КЛПЗ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Маріуполя» від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 проходила лікування амбулаторно, за станом здоров`я та по епідпоказникам могла приймати участь у судових засіданнях.
Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачена мала можливість упродовж передбаченого законом строку реалізувати своє право на апеляційне оскарження вироку, однак цього не зробила, а причини пропуску строку, на які вона вказує, не є поважними.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про поновлення строку апеляційного оскарження вироку від 10 жовтня 2018 року, діяв відповідно до приписів статей 113, 116, 117, п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК України у їх взаємозв`язку.
Ураховуючи вищезазначене, касаційну скаргу захисника в цій частині слід залишити без задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. 
Тобто суд апеляційної інстанції ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків – у формі ухвали. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, постановив ухвалу, якою змінив дату початку строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 29 лютого 2016 року на 03 березня 2016 року кожному, чим фактично погіршив їхнє становище. 
Тобто суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні не дотримався форми судового рішення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 03 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18 (провадження 51-2770 кмо 19).
З огляду на викладене ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України стосовно ОСОБА_8 необхідно змінити, визначити початок строку попереднього ув`язнення  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 29 лютого 2016 року.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року про відмову ОСОБА_7 в поновленні строку на апеляційне оскарження вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області залишити без зміни.
            Ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України стосовно ОСОБА_8 змінити.
            На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до 10 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до 27 грудня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                               ОСОБА_3