ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" липня 2020 р.                                                           Справа №921/669/19
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя                                                            Желік М.Б.
 судді                                                                      Орищин Г.В.
                                                                                           Галушко Н.А.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кашицького Володимира Васильовича б/н від 17.03.2020 (вх.№01-05/1088/20 від 19.03.2020) 
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.02.2020 (суддя  Бурда Н.М., повний текст рішення складено 28.02.2020) 
у справі № 921/669/19
за позовом: Фізичної особи - підприємця Кашицького Володимира Васильовича, с. Великі Гаї Тернопільського району Тернопільської області 
до відповідача 1: Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5 , м. Тернопіль
до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОЕКТ 4.5.0.", м. Тернопіль 
про визнання недійсними рішень №7/35/166 від 06.06.2019, №7/35/168 від 06.06.2019, визнання недійсним договору від 21.06.2019

представники сторін: не з`явились

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 20.02.2020 у справі №921/669/19 позов задоволено частково, визнано недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту», в іншій частині позову відмовлено, стягнено з Тернопільської міської ради на користь Фізичної особи - підприємця Кашицького Володимира Васильовича 1921,00 грн. в повернення сплаченого судового збору.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Тернопільської області від  20.02.2020 в частині задоволених позовних вимог залишити без змін, скасувати вказане рішення в частині відмови у задоволенні решти позовних вимог, прийняти в цій частині нове рішення, яким визнати недійсним рішення 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за №7/35/168 та у зв`язку із удаваністю визнати недійсним договір про встановлення особистого земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного 21.06.2019 між Тернопільською міською радою та ТзОВ «ПРОЕКТ 4.5.0.», який містить ознаки договору оренди та покликаний приховати саме такий договір.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2020 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії - Орищин Г.В., Галушко Н.А.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Кашицького В.В. залишено без руху та встановлено скаржнику десятиденний строк з дня отримання ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме для надання доказів сплати судового збору за подання  апеляційної  скарги  в  розмірі 2338,50 грн.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.04.2020, після усунення скаржником встановлених недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 13.05.2020.
07.05.2020 на адресу суду від Тернопільської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-1 просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 розгляд справи відкладено на 10.06.2020.
03.06.2020 на електронну адресу суду від ТзОВ «Проект 5.4.0.» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач-2 просить відмовити у задоволенні вимог скаржника, оскаржене рішення залишити без змін. До відзиву також додано Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо фізичної особи Кашицького В.В. від 01.06.2020. 
В судовому засіданні 10.06.2020 представники апелянта надали суду пояснення щодо обставин справи та доводів апеляційної скарги, вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі.
Представники відповідача-1 та відповідача-2 надали суду пояснення щодо аргументів на спростування доводів апеляційної скарги, проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечили з підстав, наведених у відзивах.
У судовому засіданні 10.06.2020 оголошено перерву до 01.07.2020, про дату наступного судового засідання сторін повідомлено під письмову розписку.
У судове засідання 01.07.2020 сторони не з`явились. 
Враховуючи, що явка сторін у судове засідання не визнавалась обов`язковою, сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, відповідачі скористались правом подання відзиву, сторони надали суду необхідні пояснення в судовому засіданні 10.06.2020, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними матеріалами.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а відтак оскаржуване рішення слід скасувати з прийняттям нового рішення, з огляду на наступне.
ФОП Кашицький В.В. звернувся до Господарського суду Тернопільської області із позовом до Тернопільської міської ради та ТзОВ «Проект 4.5.0» про визнання недійсним рішення 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за №7/35/166, визнання недійсним рішення 35 сесії Тернопільської міської ради від 06.06.2019 за №7/35/168 та визнання недійсним договору про встановлення особистого земельного сервітуту, укладеного 21.06.2019 між Тернопільської міською радою та ТзОВ «Проект 4.5.0». 
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за №7/35/166 було розірвано договір земельного сервітуту від 17.10.2016, який був укладений між ФОП Кашицьким В.В та Тернопільською міською радою, в односторонньому порядку з підстав, викладених у п.5.4.2. Договору сервітуту від 17.10.2016, а також прийнято рішення 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за №7/35/168, згідно з яким земельну ділянку площею 0,2213 га передано ТзОВ «ПРОЕКТ 4.5.0.», що позбавило позивача, як суміжного землекористувача, права на встановлення такого сервітуту та можливості вільно користуватися власною земельною ділянкою. Щодо договору про встановлення особистого земельного сервітуту, укладеного 21.06.2019 між Тернопільської міською радою та ТзОВ «Проект 4.5.0», позивач вважає, що вказаний договір порушує його законні права та інтереси як третьої особи, і підлягає визнанню недійним, оскільки за змістом закріплених у спірному договорі прав та обов`язків сторін такий договір є удаваним з метою приховати орендні правовідносини між відповідачами.
Відповідач-1, заперечуючи позов, зазначав, що рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 за №7/35/166 є законним; рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 за №7/35/168 є ненормативним актом індивідуальної дії, що вичерпав свою дію шляхом виконання, а відтак воно не може бути визнане судом недійсним, крім того, права позивача як суміжного користувача не порушено; позивач не є стороною договору про встановлення особистого земельного сервітуту, укладеного 21.06.2019, твердження позивача щодо удаваності оскаржуваного договору сервітуту та фактично укладення договору оренди земельної ділянки не відповідають нормам чинного законодавства. 
Відповідач-2 відзиву на позовну заяву не подав, участь представника в судових засіданнях під час розгляду справи в суді першої інстанції не забезпечив.
Ухвалюючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновків, що оспорюване позивачем рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту» було прийнято з порушенням норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, а також умов укладеного між сторонами договору - за відсутності відповідних правових підстав, а відтак позов в цій частині підлягає задоволенню як обґрунтовано заявлений. Водночас щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення №7/35/168 від 06.06.2019 та договору від 21.06.2019 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди суд першої інстанції відмовив у їх задоволенні, оскільки на момент звернення до господарського суду відсутнє порушення права чи інтересу позивача, а суд не встановив невідповідності оспорюваного рішення органу місцевого самоврядування визначеній законом компетенції органу, як і не виявив порушень у зв`язку із прийняттям відповідного акта та укладенням на його підставі договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача станом на час їх прийняття (укладення).
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог є незаконним та прийнятим із неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні та недоведеністю обставин, що мають значення для справи.
Так, скаржник зазначає, що звертаючись до суду з вимогою про визнання рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/168 недійсним він як позивач виходив з того, що спірним рішенням надано дозвіл ТзОВ «Проект 4.5.0» на укладення договору земельного сервітуту щодо земельної ділянки розміром 0,2213 га, яка на той час належала на праві сервітутного користування позивачу. Таким чином спірні рішення та договір порушують охоронювані законом інтереси позивача, при цьому задоволена частина позовних вимог фактично призведе до невизначеності у реалізації права обох користувачів спірної земельної  ділянки одночасно.
На переконання апелянта, матеріали справи підтверджують відсутність основних елементів необхідності у встановленні земельного сервітуту для ТзОВ «Проект 4.5.0», оскільки відповідач-2 не є власником чи володільцем суміжної земельної ділянки, обмеженим у можливості її використання, у відповідача-2  відсутні паспорти прив`язки тимчасових споруд, які мали б бути встановлені на спірній земельній ділянці. 
Апелянт звертає увагу на те, що оспорюваний договір встановлення особистого строкового сервітуту від 21.06.2019 суперечить спірному рішенню міської ради, в якому не йдеться про надання дозволу на укладення саме особистого строкового сервітуту. 
У спірному рішенні Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/168 не зазначено потреб, для яких встановлюється сервітут, а вказано лише мету - проїзд, прохід, та - для здійснення підприємницької діяльності, що відповідає правовідносинам оренди землі, спірне рішення не містить даних про те, що намір здійснювати підприємницьку діяльність у тимчасово розміщених спорудах не може бути задоволений іншим способом, ніж встановлення земельного сервітуту.
Скаржник вважає, що суд першої інстанції не досліджував вказаних обставин справи, обмежившись твердженням про те, що вказане рішення не порушує прав та не зачіпає інтересів позивача.
Щодо визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019, апелянт зазначає, що така вимога перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з вимогою визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/168. Позивач доводить, що спірний договір є удаваним правочином з метою приховування договору оренди земельної ділянки, оскільки зміст закріплених у договорі прав та обов`язків сторін підпадає під ознаки договору оренди. Так, п.1.1 спірного договору передбачає користування земельною ділянкою, відповідно до п.1.2. договору предметом земельного сервітуту є вся площа земельної ділянки, яка перебуває у комунальній власності, п.1.3. закріплює право сервітуарія на здійснення підприємницької діяльності на цій земельній ділянці, що пов`язана з розміщенням на ній групи тимчасових споруд, тобто, спірний договір передбачає використання земельної ділянки для провадження господарської діяльності відповідача-2. 
Апелянт наголошує, що право відповідача-2 на користування земельною ділянкою з метою її використання у господарській діяльності може бути задоволене іншим способом - шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.
У відзиві на апеляційну скаргу Тернопільська міська рада наводить наступні аргументи на спростування доводів скаржника. Рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/168 є ненормативним актом індивідуальної дії, котрий вичерпує свою дію шляхом його виконання. Скасування вказаного рішення не породить наслідків для відповідача-2, оскільки в нього виникло право сервітутного користування земельною ділянкою і це право ґрунтується на відповідному договорі. Окрім того, право на оскарження рішень органів місцевого самоврядування мають особи, щодо яких застосовано відповідне рішення, а також особи, які є суб`єктами правовідносин, де застосовуються прийняті органами місцевого самоврядування акти, в даному випадку в Кашицького В.В. таке право відсутнє. Також заперечувати дійсність правочину в судовому порядку вправі одна із сторін договору або інша заінтересована особа, а в позивача відсутній матеріально-правовий інтерес у спірних правовідносинах і наявність підстав для правового захисту, оскільки позивач не є стороною договору від 21.06.2019, не має жодних прав на земельну ділянку, якої стосується вказаний договір та стосовно якої прийнято рішення №7/35/168, саме лише користування відповідачем-2 суміжною земельною ділянкою на праві сервітуту не може свідчити про порушення прав та інтересів ФОП Кашицького В.В. Міська рада звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували той факт, що станом на сьогодні у ФОП Кашицького В.В. виникли перешкоди у володінні належної йому земельної ділянки.
Також відповідач-1 стверджує, що сервітут може укладатись не лише між власниками суміжних земельних ділянок, а також із заінтересованими особами, та зауважує, що Класифікація видів цільового призначення земель, затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 №548, не містить такого виду цільового призначення як «для розміщення тимчасової споруди», що унеможливлює укладення договору оренди земельної ділянки з відповідним цільовим призначенням. Укладення договору оренди земельної ділянки для розміщення тимчасової споруди чинним законодавством не передбачено, тому твердження Кашицького В.В. щодо удаваності оскаржуваного договору сервітуту та фактичного укладення договору оренди земельної ділянки не відповідає нормам чинного законодавства, а потреба відповідача не може бути задоволена в інший спосіб, ніж укладення договору сервітуту. Відповідач-1 покликається на правову позицію Верховного суду, викладену у постанові від 04.09.2018 у справі №920/1072/17.
Тернопільська міська рада вважає, що питання відсутності паспортів прив`язки тимчасових споруд, які мали бути встановлені відповідачем-2 на спірній земельній ділянці не порушувались позивачем в суді першої інстанції, тому дослідження такої обставини виходить за межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції. Доводи апелянта щодо суперечності спірного договору спірному рішенню не заслуговують на увагу, оскільки договір за своєю природою відповідає змісту земельного сервітуту.
ТзОВ «Проект 4.5.0» у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що позивач повинен довести, що він є потерпілим від порушення з боку суб`єкта владних повноважень, зокрема, чи має місце безпосередній негативний суттєвий вплив порушення на позивача або обґрунтована ймовірність негативного впливу на позивача у майбутньому. При цьому, з`ясування матеріально-правової заінтересованості позивача передує розгляду питання правомірності рішення, котре оскаржується, відсутність матеріально-правової заінтересованості позивача є підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності оскарженого рішення. На погляд відповідача-2 апелянт (позивач) в апеляційній скарзі не наводить жодних об`єктивних обставин та жодних доказів про те, яким чином існування спірних рішення та договору, а також використання ТзОВ «Проект 4.5.0.» спірної території на підставі сервітуту відповідно до цих рішення і договору порушує права чи законні інтереси позивача. Сервітутне користування однією конкретно визначеною земельною ділянкою може бути надано кільком особам і ця обставина у жодний спосіб не обмежує права позивача, відповідачі не чинять жодних перешкод позивачу у використанні зазначеної території для проходу та проїзду до його власної земельної ділянки. На переконання відповідача-2 в цьому випадку позивач є неналежним, між сторонами відсутній спір про право, заявлені позовні вимоги не є належним способом захисту, про що вірно дійшов висновку суд першої інстанції в оскарженому рішенні. 
Щодо відповідності спірного рішення та договору вимогам чинного законодавства відповідач-2 зазначає, що мав право вимагати у власника спірної земельної ділянки - Тернопільської міської ради, встановлення земельного сервітуту, зокрема, для розміщення та обслуговування тимчасових споруд (малих архітектурних форм) для здійснення підприємницької діяльності. При цьому позивач не був та не міг бути учасником вказаних правовідносин, оскільки не є власником спірної земельної ділянки, не є стороною спірного договору, а спірне рішення Тернопільської міської ради про надання згоди на укладення договору про встановлення сервітуту на вказану земельну ділянку між Тернопільською міською радою та ТзОВ «Проект 4.5.0» жодним чином не  зачіпає інтереси позивача, оскільки останній також має право на встановлення сервітутного права на користування вказаною територією для проїзду та проходу на свою власну земельну ділянку, що відповідачами не заперечується. Наведеним спростовуються і доводи позивача щодо наявності порушеного інтересу на момент звернення до суду з огляду на прийняття спірного рішення міської ради під час чинності договору сервітуту, укладеного між позивачем та міською радою 17.10.2016. Відтак, відповідач-2 вважає, що Тернопільська міська рада, приймаючи спірне рішення діяла в межах наданих їй законом повноважень. 
Відповідач-2 звертає увагу, що відповідно до законодавства сервітут може укладатись не лише між власниками суміжних земельних ділянок, а й іншими заінтересованими особами, встановлення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) на спірній земельній ділянці є необхідним ТзОВ «Проект 4.5.0» для здійснення господарської (підприємницької) діяльності відповідно до статуту товариства та відповідно до видів діяльності, які товариство здійснює, тому для встановлення цих тимчасових споруд (малих архітектурних форм) саме на зазначеній ділянці є необхідним встановлення відповідного земельного сервітуту на розміщення тимчасових споруд, а для їх обслуговування необхідним є встановлення відповідного земельного сервітуту на прохід та проїзд через вказану земельну ділянку.
Щодо доводів апелянта про удаваність укладеного між ТзОВ «Проект 4.5.0» та Тернопільською міською радою договору сервітуту відповідач-2 зазначає, що укладення договору оренди земельної ділянки для розміщення тимчасової споруди не передбачено, тому для реалізації законного права ТзОВ «Проект 4.5.0» на розміщення на спірній земельній ділянці тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності законодавством встановлено можливість отримання в такому випадку саме права земельного сервітуту. При цьому, відповідач-2 покликається на правові позиції, викладені у постанові Верховного суду України від 04.09.2018 у справі №920/1072/17 та у постанові Верховного суду від 20.02.2019 у справі №917/2060/17.
Щодо доводів апелянта про відсутність паспортів прив`язки тимчасових споруд,  відповідач-2 зазначає, що надання сервітутного права на розміщення тимчасових споруд повинно передувати подальшому оформленню паспорта прив`язки тимчасової споруди і передувати самому фактичному розміщенню таких тимчасових споруд. При цьому відповідач-2 покликається на правову позицію, викладену у постанові Великої палати Верховного суду від 12.06.2018 у справі №905/1552/16.
Не погоджується відповідач-2 із доводами апелянта про суперечність між спірним рішенням міської ради та укладеним на його підставі спірним договором, оскільки такий договір за своєю природою відповідає змісту земельного сервітуту.
Окрім того, відповідач-2 у відзиві доводить, що позивач не вчинив усіх необхідних юридично значущих дій для реалізації свого права на встановлення земельного сервітуту на вказану земельну ділянку, оскільки з моменту укладення між Тернопільською міською радою та ФОП Кашицьким В.В. договору земельного сервітуту від 17.10.2016 позивач не вчинив жодних дій щодо державної реєстрації вказаного сервітуту, отже, в апелянта жодного разу і не виникало права на користування спірною земельною ділянкою, що підтверджується довідкою «Інформація  з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна» щодо фізичної особи Кашицького В.В. від 01.06.2020.
Щодо наведених доводів, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі докази не були предметом дослідження в суді першої інстанції, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач-2 жодним чином не обґрунтовує неможливість подання такого доказу під час підготовчого засідання у справі з причин, що об`єктивно не залежали від нього, водночас, враховуючи, що такий доказ має суттєве значення для встановлення фактичних обставин справи, а також те, що його подано відповідачем на підтвердження доводів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, зважаючи, що позивач у справі володіє інформацією щодо записів у державних реєстрах щодо належного йому нерухомого майна, колегія суддів вважає за можливе взяти поданий відповідачем-2 доказ до уваги. 
Із матеріалів справи вбачаються наступні фактичні обставини справи.
12 червня 2015 року між ОСОБА_2 (Продавець) та Кашицьким Володимиром Васильовичем (Покупець) укладено договір купівлі - продажу земельної ділянки площею 0,1000 га у межах згідно з планом за адресою місто Тернопіль, вулиця Шептицького, кадастровий номер земельної ділянки - 6110100000:12:018:0134, цільове призначення - для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови. 
У пункті 4 договору купівлі-продажу визначено опис меж земельної ділянки: від А до Б - Тернопільська міська рада, від Б до В - КП «Тернопільводоканал», від В до А - ТДУ ім І.Пулюя.
Право приватної власності на вказану земельну ділянку зареєстровано за Кашицьким Володимиром Васильовичем 16.02.2015, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №38996756 від 12.06.2015.
Позивач зазначає, що внаслідок особливостей ландшафту придбаної земельної ділянки був позбавлений можливості облаштування окремого проходу чи проїзду до неї, а тому звернувся до власника суміжної земельної ділянки - Тернопільської міської ради, з проханням щодо встановлення  йому земельного сервітуту на право проїзду та проходу через належну їй земельну ділянку.
Особливості ландшафту полягають у тому, що з одного боку земельна ділянка, належна позивачу обмежена річкою Серет, а з іншого земельною ділянкою, що перебуває в користуванні КП «Тернопільський водоканал», і на якій знаходиться водозабірна станція (є санітарною зоною), проїзд чи прохід до земельної ділянки, належної позивачу, можливий лише через суміжну земельну ділянку, яка належить до комунальної власності Тернопільської міської ради.
Рішенням одинадцятої сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання №11/129 від 19.08.2016 Фізичній особі-підприємцю Кашицькому В.В. надано дозвіл на укладання договору сервітуту на земельну ділянку площею 0,2213 га терміном на п`ять років для проходу, проїзду за адресою вул.Шептицького, зобов`язано ФОП Кашицького В.В. оформити у двохмісячний термін договір сервітуту та документацію із землеустрою. 
17 жовтня 2016 року між територіальною громадою м.Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада як власником земельної ділянки, та Фізичною особою-підприємцем Кашицьким Володимиром Васильовичем як сервітуарієм було укладено договір про встановлення земельного сервітуту, відповідно до якого на підставі рішення Тернопільської міської ради від 19.08.2016 №7/11/129 встановлюється земельний сервітут (обмежене платне користування) на земельну ділянку площею 0,2213 га в м. Тернополі, яка знаходиться за адресою вул. Шептицького в інтересах сервітуарія для проходу, проїзду.
Договір укладено терміном на п`ять років з 19.08.2016 по 19.08.2021 (п.2.1.), після закінчення строку дії договору сервітуарій має переважне право поновити його на новий строк (п.2.2).
Відповідно до п.4.1.8. договору власник має право розірвати договір  в односторонньому порядку в разі використання сервітуарієм земельної ділянки  не за видом права земельного сервітуту згідно зі ст.99 Земельного кодексу України, передбаченого в п.1.1. цього договору, в порядку, визначеному законодавством України. 
У п. 5.4.2 договору сторонами деталізовано, що умовою розірвання  договору в односторонньому порядку є використання сервітуарієм земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту, передбаченого в п.1.1. цього договору, в порядку, визначеному законодавством України. 
У додатку 4 до договору «План розташування земельної ділянки» - «План земельної ділянки, яка надається в сервітутне користування ФОП Кашицькому В.В. для проходу та проїзду терміном на п`ять років за адресою вул. Шептицького, м. Тернопіль», який погоджено Відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради та КП «Земельно-кадастровим бюро» схематично визначено шлях проходу, проїзду через земельну ділянку.
17.05.2017 Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області було проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки, як об`єкта перевірки, за адресою м.Тернопіль, вул. Шептицького, про що складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки за № 141.
Відповідно до зазначеного акту перевірки встановлено, що Кашицький Володимир Васильович використовує земельну ділянку площею 0,2213 га на території Тернопільської міської ради із земель житлової та громадської забудови без правовстановлюючих документів для проходу та проїзду за адресою вул. Шептицького, чим порушив вимоги ст. 100, 125 Земельного кодексу України.
За результатами перевірки винесено припис про усунення порушень вимог земельного законодавства від 17.05.2017 №70/0/92-17-ДК/0004Пр/03/01-17, яким зобов`язано ФОП Кашицького В.В. усунути виявлені порушення вимог земельного законодавства у строк до 18.06.2017, про що зобов`язано повідомити Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області.
06.07.2017 Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області здійснено перевірку виконання припису 17.05.2017 № 70/0/92-17-ДК/0004Пр/03/01-17 та встановлено, що припис не виконано, про що складено відповідний акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за № 70/0/92-17-ДК/249/АП/09/011-17. За результатами вказаної перевірки винесено припис від 06.07.2017р.№70/0/92-17-ДК/0010/Пр/03/01-17, яким зобов`язано ФОП Кашицького В.В. усунути виявлені порушення у строк до 07.08.2017, про що слід повідомити Головне управління Держгеокадастру.
06.07.2017 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення №70/0/92-17-ДК/0005Пр/08/01-17 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, шляхом накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 грн, який позивачем був сплачений у добровільному порядку.
06.06.2019, враховуючи матеріали вказаних перевірок Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області 2017 року, Тернопільська міська рада прийняла рішення №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту», яким вирішено розірвати договір про встановлення земельного сервітуту, укладений із ФОП Кашицьким В.В., зареєстрованим в книзі реєстрації договорів сервітутів за №925 від 12.12.2016 в односторонньому порядку у зв`язку з використанням земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту (не для проходу, проїзду), згідно з п.5.4.2. згаданого договору, а також вирішено вважати таким, що втратило чинність рішення міської ради від 19.08.2016 №7/11/129 «Про надання дозволу на укладення земельного сервітуту площею 0,2213 га за адресою вул.Шептицького, ФОП Кашицькому В.В. ».
21.05.2019 ТзОВ «Проект 4.5.0» звернулось до Тернопільської міської ради із заявою про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,2213 га для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. 
06.06.2019 Тернопільська міська рада прийняла рішення №7/35/168 від 06.06.2019, яким  надано дозвіл Товариству з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ 4.5.0.» на укладення договору земельного сервітуту терміном на п`ять років на земельну ділянку площею 0,2213га для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності за адресою вул. Шептицького та зобов`язано назване товариство оформити в двомісячний термін договір сервітуту та документацію із землеустрою відповідно до чинного законодавства.
На підставі вказаного рішення, 21.06.2019 між територіальною громадою м. Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада як власником з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ 4.5.0.» як сервітуарієм з другої сторони, укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту на територію (об`єкт благоустрою) в м.Тернополі, на якій будуть розміщуватись та обслуговуватись тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності. Об`єктом особистого строкового сервітуту за цим договором є територія (об`єкт благоустрою) в м.Тернополі, за адресою вул. Шептицького, площею 0,2213 га, розташування та межі якої визначено у додатках до договору. Особистий строковий сервітут встановлено сервітуарієм для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на умовах, зазначених в договорі.
У п.1.4. сторони окремо обумовили, що даний договір не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельною ділянкою.
Строк дії договору - з 06.06.2019 до 06.06.2024 (п.2.1.1 договору).
Відповідно до п.5.4. вказаного договору додатками до договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди є: додаток 1 - рішення міської ради, додаток 2 - розрахунок плати за користування сервітутом, додаток 3 - схема розташування земельної ділянки, додаток 4 - кадастровий план розташування земельної ділянки, додаток 5 - план розташування земельної ділянки, додаток 6 - витяг з паспорта прив`язки тимчасової споруди, додаток 7 - документ, що підтверджує розмір нормативної грошової оцінки земельної ділянки. 
Матеріали справи не містять додатку 6 до договору - витягу з паспорта прив`язки тимчасової споруди.
На ситуаційній схемі генплану для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності за адресою вул. Шептицького в м. Тернополі, що є додатком до договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 21.06.2019, схематично позначено групу тимчасових споруд загальною площею 150 кв.м., а також схематично позначено місця паркування, розташовані на плані вздовж лінії від Б до В (відповідно до кадастрового плану земельної ділянки), що є межею земельною ділянки суміжною із земельною ділянкою ФОП Кашицького В.В. (а/с 33-37).
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за №7/35/166 місцевий господарський суд, ухвалюючи оскаржене рішення, дійшов висновку, що матеріали перевірки Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області у 2017 році, як підстава для прийняття спірного рішення, не можуть вважатися належним і допустимим доказом на підтвердження факту використання позивачем переданої йому у сервітутне користування земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту (не для проходу, проїзду), оскільки вказаною перевіркою було встановлено використання позивачем земельної ділянки для проходу, проїзду, без правовстановлюючих документів, що спростовується наявним у справі договором від 17.10.2016 про встановлення земельного сервітуту, що був чинний на момент проведення вказаної перевірки і ніким не скасований, відповідно до умов якого встановлено земельний сервітут на земельну ділянку площею 0,2213 га в м. Тернополі, яка знаходиться за адресою вул. Шептицького в інтересах Сервітуарія (ФОП Кашицького В.В.) для проходу, проїзду. Будь-яких інших доказів порушення відповідачем умов договору сервітуту від 17.10.2016 матеріали справи не містять. Окрім того, матеріали справи не містять доказів дотримання відповідачем 1 - Тернопільською міською радою вимог ст.188 ГК України щодо порядку розірвання договору. Таким чином, виходячи із встановлених обставин справи та вимог норм матеріального права, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюване позивачем рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року № 7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту» було прийнято з порушенням положень ЦК України, ГК України, а також умов укладеного між сторонами договору - за відсутності відповідних правових підстав, а відтак позов в цій частині підлягає до задоволення, як обґрунтовано заявлений.
У п.2 резолютивної частини оскарженого рішення суд ухвалив визнати недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту».
Апелянт просить залишити в цій частині рішення першої інстанції без змін, відповідачі у відзивах на апеляційну скаргу також просили залишити оскаржене рішення без змін, отже, сторони погоджуються із визнанням недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту», вважають в цій частині рішення законним та обґрунтованим. 
Таким чином, колегія суддів зазначає, що у відповідності до вимог ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Щодо відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради  від 06.06.2019 за №7/35/168 та про визнання недійсним договору встановлення особистого земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між Тернопільської міською радою та ТзОВ «Проект 4.5.0», як такого, що містить ознаки договору оренди, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого господарського суду про відсутність порушеного права позивача з огляду на наступне. 
За змістом статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. 
Відповідно до змісту ч.1, ч.2 статті 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються серед іншого, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання. 
Поняття законного (охоронюваного законом) інтересу міститься в рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі № 1-10/2004, відповідно до якого під охоронюваним законом інтересом, треба розуміти як прагнення  до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
У цьому ж рішенні Конституційний суд України визначив наступні ознаки поняття «охоронюваний законом інтерес»: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. 
Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність чи відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення або захисту в обраний спосіб (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16, від 24.12.2019 у справі №902/377/19).
Також відповідно до ч.2 ст.152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
  Відповідно до ч.3 ст.152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; ґ) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів
Згідно з вимогами ч.1 ст.155 ЗК України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.
Статтею 21 ЦК України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Отже, особа, законний інтерес або право якої порушено внаслідок прийняття рішення органом місцевого самоврядування, може скористатися способом захисту, який прямо передбачено вказаною нормою матеріального права, зокрема, шляхом визнання недійсним органу місцевого самоврядування, а також шляхом визнання угоди недійсною. 
Як вбачається з матеріалів справи позивач є власником земельної ділянки, доступ до якої обмежений внаслідок особливостей ландшафту. 
Позивач не має можливості забезпечити потреби доступу до свого нерухомого майна іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту на суміжну земельну ділянку, належну на праві комунальної власності відповідачу-1 - Тернопільській міській раді, для проходу,  проїзду.
Неможливість проходу, проїзду до земельної ділянки ФОП Кашицького В.В. іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту на суміжну земельну ділянку, підтверджується додатками до договору про встановлення земельного сервітуту від 17.10.2016, укладеного між ФОП Кашицьким В.В. та територіальною громадою м.Тернополя в особі Тернопільської міської ради, зокрема, кадастровим планом, викопіюванням та планом земельної ділянки, що надається в сервітутне користування ФОП Кашицькому В.В. для проходу та проїзду на п`ять років за адресою вул.Шептицького, м.Тернопіль.
Як встановлено судом першої інстанції, рішенням Тернопільської міської ради №7/35/166 від 06.06.2019 «Про припинення дії договору земельного сервітуту» було порушено суб`єктивне право позивача, встановлене цивільним законодавством - право власника задоволення своєї потреби у доступі до належної йому земельної ділянки шляхом користування сусідньою земельною ділянкою для проходу, проїзду, тобто право на встановлення земельного сервітуту.
Колегія суддів погоджується з обґрунтуванням місцевого господарського суду та доводами відповідачів, викладених у відзивах на апеляційну скаргу, щодо того, що сервітутне користування однією конкретно визначеною земельною ділянкою може бути надано кільком особам, однак, невірним є висновок суду першої інстанції про те, що встановлення сервітуту для відповідача-2 у жодний спосіб не може обмежувати права позивача на сервітутне користування цією земельною ділянкою. У цьому випадку має місце необхідність захисту законного інтересу позивача, що полягає у тому, щоб користування відповідача-2 спірною земельною ділянкою у відповідності до умов спірного договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного на підставі спірного рішення міської ради, не позбавило позивача фактичної можливості використовувати надане йому право сервітутного користування.
При цьому такий інтерес позивача існував на момент звернення до господарського суду. 
Слід зазначити, що суд першої інстанції, захистив порушене право позивача, визнавши недійним рішення міської ради про припинення укладеного з ним договору сервітуту, відновивши таким чином порушене право на користування спірною земельною ділянкою задля забезпечення доступу до земельної ділянки, належної на праві власності позивачу, однак, не дослідив наявності чи відсутності порушення охоронюваного законом інтересу позивача щодо безперешкодного проходу чи проїзду через спірну земельну ділянку, зважаючи на те, що позивач обґрунтовував позовні вимоги про визнання недійсними спірних рішення та договору тим, що фактично між відповідачами існують правовідносини, які виникають з договору оренди земельної ділянки, а не з договору сервітутного користування.
Враховуючи вказане обґрунтування позовних вимог ефективним способом захисту порушеного права та охоронюваного законом інтересу є не тільки визнання недійсним рішення органу місцевого самоврядування про припинення договору про встановлення сервітуту, а й визнання недійсним рішення про надання дозволу на укладення договору про встановлення сервітуту іншій особі та укладений на його підставі договір. 
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання чи оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такий підхід є усталеним судовою практикою.
Колегія суддів бере до уваги доводи відповідача-2 про те, що позивач не вчинив дій щодо державної реєстрації земельного сервітуту в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, що підтверджується інформаційною довідкою №210809234 від 01.06.2020, проте, вказана обставина не свідчить про відсутність у позивача порушеного права або інтересу, оскільки, право вимоги до власника земельної ділянки надання земельного сервітуту виникло у позивача в момент придбання права власності на суміжну земельну ділянку, доступ до якої обмежений внаслідок особливостей ландшафту. 
Положеннями ч. 2 ст. 100 ЗК України та ч. 2 ст. 402 ЦК України передбачено, що земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
У відповідності до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до нього, виникають з моменту такої реєстрації.
Разом з цим, державна реєстрація сервітуту, що поширюється на частину земельної ділянки, здійснюється після внесення відомостей про таку частину до Державного земельного кадастру (ч. 11 ст. 791 ЗК України).
У договорі земельного сервітуту має бути визначено межі частини земельної ділянки, на яку поширюється таке право сервітуту. Окрім того, технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, має містити кадастровий план земельної ділянки із зазначенням меж частини земельної ділянки, на яку поширюється таке право. 
При цьому сам договір сервітуту державній реєстрації не підлягає, а тому він вступає в силу (є укладеним) з моменту його підписання сторонами, у цьому випадку із 17.10.2016.
Таким чином момент укладення договору сервітуту не співпадає в часі з моментом набуття особою речового права.
Водночас, законодавством не передбачено присічного строку для здійснення державної реєстрації земельного сервітуту, і враховуючи наявність у ФОП Кашицького В.В. дозволу Тернопільської міської ради на встановлення сервітуту та чинного договору про встановлення земельного сервітуту, укладеного з Тернопільською міською радою, позивач може здійснити державну реєстрацію речового права на нерухоме майно протягом дії цього договору. 
Згідно частини 1 статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень», державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень це - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення,  переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень,  що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру  речових  прав  на  нерухоме майно та їх обмежень.
Отже, державна реєстрація речового права - це офіційне визнання і підтвердження державою факту набуття речових прав на нерухоме майно, шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Тобто за своєю суттю державна реєстрація є фіксацією на державному рівні об`єктивно існуючих фактів, які спричиняють набуття прав на нерухоме майно та власне є підставою для здійснення державної реєстрації.
Колегія суддів відхиляє за безпідставністю доводи відповідача-2 про те, що належним способом захисту прав позивача є заявлення віндикаційного або негаторного позову, оскільки зазначені способи спрямовані на захист права власності, натомість позивач обґрунтовує свої вимоги порушенням права на користування чужою земельною ділянкою, суміжною тій, що належить йому на праві власності. 
Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення  Тернопільської міської ради №7/35/168 від 06.06.2019 та визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019, укладеного між територіальною громадою м. Тернополя в особі Тернопільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проект 4.5.0» колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ст.401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатацію ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації, тощо (ч.1 ст.404 ЦК України).
Відповідно до ч.1 ст.98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Таким чином, визначальними ознаками правової природи земельного сервітуту є мета його встановлення, що полягає у задоволенні потреб власника, землекористувача земельної ділянки або іншої заінтересованої особи для ефективного використання земельної ділянки, а також наявність обов`язкової обмежувальної умови - неможливості задоволити такі потреби в інший спосіб.
Закріплене у цивільному та земельному законодавстві України речове право у вигляді сервітуту дає змогу власникові повною мірою реалізувати надані йому правомочності щодо належного цій особі майна і забезпечити його ефективне використання, а також передбачає право на задоволення немайнових інтересів інших осіб, речове право яких на чужу річ не пов`язане зі здійсненням майнових прав.
 Стаття 99 Земельного кодексу України визначає види права земельних сервітутів. Власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); в-1) право на будівництво та розміщення об`єктів нафтогазовидобування; в-2) право на розміщення об`єктів трубопровідного транспорту; в-3) право на користування земельною ділянкою для потреб дослідно-промислової розробки родовищ бурштину, інших корисних копалин загальнодержавного значення та/або видобування бурштину, інших корисних копалин загальнодержавного значення, за умови що при цьому не порушуються права землевласника, передбачені статтею 98 цього Кодексу; г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; г-1) право розміщення (переміщення, пересування) об`єктів інженерної інфраструктури меліоративних систем; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.
З аналізу наведеної норми вбачається, що перелік видів земельних сервітутів не є вичерпним, однак, слід ще раз наголосити, що сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає в обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що правова природа сервітуту не передбачає мети здійснення підприємницької діяльності на земельній ділянці, якою ця особа користується, за відсутності взаємозв`язку із неможливістю іншим способом задоволити потребу ефективного використання належного їй майна.
Користування земельною ділянкою для здійснення підприємницької діяльності відповідає правовій природі права оренди. Так, у відповідності із закріпленим у ст.1 Закону України «Про оренду землі» визначенням, оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності. 
Натомість ТзОВ «Проект 4.5.0» звернулось до Тернопільської міської ради про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
При цьому, відповідач-2 у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що встановлення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) на спірній земельній ділянці є необхідне ТзОВ «Проект 4.5.0» для здійснення господарської (підприємницької) діяльності відповідно до статуту товариства та відповідно до видів діяльності, які товариство здійснює і, відповідно, для встановлення цих тимчасових споруд (малих архітектурних форм) саме на зазначеній ділянці для товариства є необхідним встановлення відповідного земельного сервітуту, а для обслуговування вказаних тимчасових споруд (малих архітектурних форм) на вказаній земельній ділянці є необхідним встановлення відповідного земельного сервітуту на прохід та проїзд через вказану земельну ділянку. 
Щодо необхідності сервітуту для паркування автотранспорту представник відповідача-2 в судовому засіданні 10.06.2020 пояснив, що можливість паркування необхідна для забезпечення організації загрузки і вигрузки товарів біля тимчасових споруд, які планується розмістити на спірній земельній ділянці.
Відповідно до змісту ч.5 ст.16, п. 38, п.44 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради; до виключної компетенції міських рад належать зокрема, встановлення правил благоустрою території населеного пункту та надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території міста нових об`єктів.
Відповідно до ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначається Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244.
Відповідно до п.2.1., п.2.20, п.2.30 та 2.31 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди вона підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється. 
Відповідно до п.2.2, п. 2.3. вказаного Порядку Замовник,  який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. 
Таким чином надання документів про відведення земельних ділянок для розміщення тимчасових споруд не передбачено.
Отже, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності не містять приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на яких вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного суду від 12.06.2018 у справі №905/1552/16.
У розділі 5 спірного договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019  передбачено додаток 6 - витяг з паспорта прив`язки тимчасової споруди, проте в матеріалах справи такий додаток не міститься, а відповідач-2 не заперечує відсутності паспорта прив`язки тимчасової споруди.
Колегія суддів не бере до уваги доводи відповідача-1 про те, що дослідження питання відсутності паспортів прив`язки тимчасових споруд виходить за межі апеляційного перегляду, оскільки така обставина не порушувалась позивачем в суді першої інстанції, та зазначає, що апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а вказаний довід апеляційної скарги не розцінюється судом як підстава позову.
Щодо доводів Тернопільської міської ради про неможливість укладення договору оренди земельної ділянки у зв`язку із відсутністю у Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої наказом Держаного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 №548 такого цільового призначення як «для розміщення тимчасової споруди», а тому потреба відповідача не може бути задоволена в інший спосіб, ніж укладення договору сервітуту, колегія суддів зазначає, що дійсно, таку правову позицію викладено у постанові Верховного суду, від 04.09.2018 у справі №920/1072/17, однак, фактичні обставини справи №920/1072/17 є відмінними від обставин у справі, що розглядається, оскільки відповідач у справі №920/1072/17, на користь якого було встановлено сервітут для розміщення тимчасової пересувної споруди - літнього майданчика біля міні-магазину, був землекористувачем суміжної земельної ділянки, на якій розташована нежитлова будівля - міні-магазин. Натомість ТзОВ «Проект 4.5.0» не є власником  чи землекористувачем жодної із суміжних із спірною земельних ділянок чи розташованого на них майна. 
Водночас, колегія суддів бере до уваги правову позицію, викладену у постанові Верховного суду від 23.02.2018 у справі №905/3280/16, фактичні обставини в якій є подібними до обставин справи, що розглядається, і у якій колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про те, що потреба у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь - яким іншим способом, і оскільки відповідач не є ні власником, ні користувачем земельних ділянок, а матеріали справи не містять доказів того, що потреби відповідача в розміщенні тимчасової споруди не могли бути задоволені іншим способом, реальною потребою відповідача є не задоволення перелічених потреб, обумовлених ст. 404 Цивільного кодексу України, а отримання права володіння та користування земельної ділянкою для розташування на ній тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, у зв`язку з чим спірний договір сервітут є удаваним з метою приховування договору оренди.
Також слід зауважити, що однією з умов припинення договору сервітуту у відповідності до вимог ч.2 ст.102 Земельного кодексу України є неможливість використання земельної ділянки щодо якої встановлено земельний сервітут за її цільовим призначенням. 
Тобто і користування земельною ділянкою на праві оренди, і користування чужою земельною ділянкою на підставі встановленого сервітуту передбачає обов`язок як орендаря так і сервітуарія забезпечити дотримання цільового призначення земельної ділянки. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про відсутність у ТзОВ «Проект 4.5.0» паспортів прив`язки тимчасових споруд, які мали б бути встановлені на спірній земельній ділянці, та відхиляє доводи відповідача-2 про те, що встановлення земельного сервітуту є першочерговим та  необхідним для розміщення тимчасових споруд, а потреба в розташуванні тимчасової споруди на спірній земельній ділянці не може бути задоволена в інший спосіб, ніж укладення договору сервітуту.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач-2 не є власником чи землекористувачем жодної із суміжних ділянок чи будь-якого іншого нерухомого майна, розташованого на спірній ділянці чи безпосередньо біля неї. 
Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідачів про те, що особистий земельний сервітут може бути встановлений для будь-якої заінтересованої особи, оскільки із поняття сервітуту як права користування чужим майном, закріпленого у ст.401, ст.404 ЦК України та ст.98 ЗК України, випливає, що заінтересованість особи у встановленні сервітуту пов`язана із неможливістю задоволення потреб у інший спосіб. Тобто, в разі встановлення земельного сервітуту особі, яка не є власником (володільцем) сусідньої земельної ділянки, така особа має бути об`єктивно позбавлена можливості в інший спосіб задоволити свої економічні потреби.
Таким чином, ТзОВ «Проект 4.5.0» на момент звернення до міської ради не був особою, що має передбачені законом підстави вимагати у власника земельної ділянки встановлення земельного сервітуту.
Потребу використання земельної ділянки для розміщення групи тимчасових споруд за відсутності паспортів прив`язки з метою здійснення підприємницької діяльності можливо задоволити шляхом укладення договору оренди земельної ділянки з дотриманням передбаченої законодавством процедури надання земель комунальної власності в оренду. 
Слід звернути увагу на мету сервітуту, на встановлення якого надає дозвіл міська рада у спірному рішенні - для здійснення підприємницької діяльності, а також вид встановленого сервітуту - для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд.
Відповідно до Правил паркування транспортних засобів, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 03.12.2009 №1342 паркування - це розміщення транспортного засобу на майданчику для паркування.
Відповідно до пунктів 7 та 8 вказаного порядку майданчики для паркування є об`єктами благоустрою і повинні відповідати нормам, нормативам, стандартам у сфері благоустрою населених пунктів. Розміщення майданчиків для паркування за окремими адресами здійснюється у встановленому порядку органами місцевого самоврядування за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції.
З наведених норм випливає, що паркування для транспортних засобів необхідне обладнання майданчика для паркування.
На Схемі генплану земельної ділянки, яка надається в сервітутне користування ТзОВ «Проект 4.5.0» для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності за адресою вул.Шептицького м.Тернопіль, що є додатком до заяви ТзОВ «Проект 4.5.0» про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту, а також додатком до укладеного договору про встановлення  особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019, схематично позначене розташування групи тимчасових споруд загальною площею 150,0 кв.м., а також розташування п`ятнадцяти місць для паркування вздовж межі від В до Г, тобто межі із земельною ділянкою ФОП Кашицького В.В. 
При цьому на схемі земельної ділянки накладання розміщення вказаних об`єктів на схематично зображений шлях проходу, проїзду, який передбачено для реалізації права доступу до земельної ділянки ФОП Кашицького В.В. відповідно до договору про встановлення земельного сервітуту від 17.10.2016 та додатків до нього, зокрема плану-схеми розташування земельної ділянки, яка надається в сервітутне користування ФОП Кашицькому В.В. для проходу та проїзду терміном на п`ять років за адресою вул.Шептицького м.Тернопіль. 
Наведене додатково підтверджує наявність охоронюваного законом інтересу позивача. 
Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо того, що спірний договір суперечить рішенню про надання дозволу на встановлення сервітуту в частині, що стосуються виду сервітуту. Так, у рішенні надано дозвіл на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,2213 на за адресою вул.Шептицького Товариству з обмеженою відповідальністю «Проект 4.5.0», натомість у п.1.1 договору зазначено, що сервітуарію на підставі рішення Тернопільської міської ради від 06.062019 №7/35/168 встановлюється особистий строковий сервітут на територію (об`єкт благоустрою) в м. Тернополі, на якій будуть розміщуватись та обслуговуватись тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності, площею 0,2213. 
За змістом ст.402 ЦК України, відповідно до якої право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом (ч.1) та сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут) (ч.2), особистий сервітут відрізняється складом від публічного, оскільки останній встановлюється щодо конкретної земельної ділянки, а особистий  - стосовно іншої конкретно визначеної особи, в даному випадку - щодо відповідача-2.
Також укладений відповідачами договір визначає об`єкт сервітуту не як земельну ділянку, а як територію (об`єкт благоустрою) (п.1.2. договору).
Відповідно до ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» територія - це сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об`єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об`єктів, об`єктів промисловості, комунально-складських та інших об`єктів у межах населеного пункту.
Наведеним спростовуються доводи відповідачів про те, що встановлений в спірному договорі сервітут відповідає правовій природі сервітуту, на встановлення якого надано дозвіл спірним рішенням.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що за змістом укладеного відповідачами на підставі спірного рішення договору (п.1.2, п.1.3) реальною метою відповідача-2 є не задоволення потреб, обумовлених статтею 404 Цивільного кодексу України, а отримання права володіння та користування земельної ділянкою для розташування на ній тимчасових споруд та паркування автотранспорту для здійснення підприємницької діяльності.
Тобто наданням дозволу на встановлення сервітуту та укладенням на його підставі договору строкового особистого сервітуту від 21.06.2019 Тернопільська міська рада фактично надала Товариству з обмеженою відповідальністю «Проект 4.5.0» ділянку у користування на умовах оренди.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Оскільки, наданий спірним рішенням міської ради дозвіл на укладення договору сервітуту не відповідає вимогам ст.401, ст.404 ЦК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/168 недійсним.
Суд звертає увагу, що у назві та у тексті рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 №7/35/168 помилково зазначено Товариство з обмеженою документацією «Проект 4.5.0», хоча відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань організаційною формою відповідача-2 є товариство з обмеженою відповідальністю.
Колегія суддів зазначає, що за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.
Так, в силу положень ст. 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, правочин який правочин насправді вчинили сторони, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення, в якому встановлює нікчемність цього правочину або визнає його недійсним. Таким чином, вимоги про визнання удаваним договору спрямовані на встановлення обставин, які є підставою для вирішення спору та підлягають з`ясуванню судом під час вирішення спору (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №522/14890/16-ц).
У постанові Верховного суду у справі №917/2060/17 від 20.02.2019, на яку покликається відповідач-2 у своєму твердженні, що позивач повинен довести  яким нормам права суперечить укладений договір, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанції передчасно відмовили у задоволенні позову про визнання правочину недійсним у зв`язку з ненаданням оцінки умовам спірного договору підряду з огляду на вимоги позивача, який послався на те, що спірний договір передбачає передачу в користування (суборенду) земельних ділянок без дотримання вимог, встановлених статтею 93 ЗК України, статей 8, 15 Закону України «Про оренду землі». Відтак, колегія суддів апеляційного суду бере до уваги вказану правову позицію, зауваживши, що позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги щодо визнання недійсним договору як удаваного  у позовній заяві вказує, що фактично укладений договір оренди суперечить вимогам статей 116, 123, 124, 134 Земельного кодексу України.
Комплексний аналіз укладеного між відповідачами правочину дає підстави вважати, що договір сервітуту від 21.06.2019 за своєю правовою природою є договором оренди землі, що зумовлює застосування до нього положень законодавства, яке регулює саме правовідносини пов`язані із орендою земельних ділянок державної та комунальної форми власності.
Відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про оренду землі» встановлено, що укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому Земельним кодексом України, або за результатами аукціону.
Відповідно до ч.1 ст.116 ЗК України  громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. 
За умовами ч.1, ч2 ст.124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.134 ЗК України, земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
В матеріалах справи відсутні рішення Тернопільської міської ради щодо проведення земельних торгів з метою продажу права оренди земельної ділянки площею 0,2213 га, за адресою вул. Шептицького, м. Тернопіль, або договори на проведення торгів та наявні в справі докази свідчать про те, що фактичний договір оренди земельної ділянки, яка належить до земель комунальної власності, укладений за відсутності рішення сесії Тернопільської міської ради про укладення договору оренди землі, прийнятого у порядку, передбаченому чинним законодавством, або за результатами проведення аукціону.
Відповідно до вимог ст.15 Закону України «Про оренду землі» істотними умовами договору оренди є: об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); дата укладення та строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.
Укладений відповідачами договір не містить відомостей щодо об`єкта оренди (земельну ділянку передано в користування як територію - об`єкт благоустрою), умов щодо орендної плати у відповідності до вимог закону.
Відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов, передбачених цією статтею, а також порушення вимог статей 4-6, 17, 19 Закону України «Про оренду землі»  є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону.
Невід`ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об`єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом.
Відтак, оскаржуваний правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки. 
Відповідачу-2 фактично було надано в користування земельну ділянку поза процедурою торгів, за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки з цього приводу.
Положеннями ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним. При цьому, за змістом ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що договір про встановлення земельного сервітуту від 21.06.2019 суперечить вимогам законодавства, внаслідок чого підлягає визнанню недійсним відповідно до ст. 215 ЦК України та в силу ст. 216 ЦК України правовим наслідком недійсності даного договору має бути повернення відповідачем-2 на користь відповідача-1 отриманої за недійсним договором земельної ділянки у попередньому стані.
Враховуючи фактичні обставини справи та матеріальні норми права, що підлягають до застосування до даних правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.
Відповідно до чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.
Відповідно до п.3, п.4, ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження  під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.02.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняття в цій частині нового рішення, яким позовні вимоги про визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2018 за №7/35/168 та визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного 21.06.2019 між Тернопільською міською радою та ТзОВ «Проект 4.5.0» - задоволити повністю.
Відповідно до положень ст. 129 ГПК України судовий збір слід покласти на відповідачів: судовий збір, сплачений за подання немайнової вимоги про визнання недійсним рішення від 06.06.2019 №7/35/166 про припинення договору сервітуту, укладеного з позивачем, - на Тернопільську міську раду; судовий збір, сплачений за подання немайнових вимог про визнання недійсним рішення від 06.06.2019 №7/35/168 про надання дозволу відповідачу-2 на укладення договору сервітуту та визнання недійсним договору особистого сервітуту, укладеного між відповідачами, - розподілити між відповідачами порівну; судовий збір, сплачений скаржником за подання апеляційної скарги, розподілити між відповідачами порівну.
Враховуючи проведення судового засідання без участі сторін, у відповідності до положень ч.5 ст. 240 ГПК України датою ухвалення постанови у цій справі є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

   1. Вимоги апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кашицького Володимира Васильовича б/н від 17.03.2020 (вх.№01-05/1088/20 від 19.03.2020)  -  задоволити.
2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.02.2020 у справі №921/669/19 в частині п.1, п.3 та п.4 резолютивної частини -  скасувати.
3. Прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги - задоволити повністю.
4. Визнати недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 за №7/35/168 «Про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,2213 га за адресою вул.Шептицького Товариству з обмеженою відповідальністю «Проект 4.5.0».
5. Визнати недійсним Договір встановлення особистого строкового земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди» від 21.06.2019, укладений між територіальною громадою м.Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проект 4.5.0»
6. В решті - залишити рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.02.2020 у справі №921/669/19 без змін.
7. Стягнути з Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль,  вул. Листопадова, 5; ідентифікаційний код 34334305) на користь Фізичної особи-підприємця  Кашицького Володимира Васильовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 3842,00 грн. (три тисячі вісімсот сорок дві гривні нуль копійок) судового збору за подання позовної заяви та 3153,00 грн. (три тисячі сто п`ятдесят три гривні нуль копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.
8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Проект 4.5.0» (46027, м. Тернопіль, вул. Лучаківського, 5/168, ідентифікаційний код 42999237) на користь Фізичної особи-підприємця Кашицького Володимира Васильовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 1921,00 грн (тисячу дев`ятсот двадцять одну гривню нуль копійок) судового збору за подання позовної заяви та 3153,00 грн. (три тисячі сто п`ятдесят три гривні) судового збору за подання апеляційної скарги.
9. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

Постанова  суду  апеляційної  інстанції  набирає  законної  сили  з  дня  її  прийняття  та  може  бути  оскаржена  до  Верховного  Суду  в  порядку  і  строки  встановлені  ст.  287,  288  ГПК  України  протягом  двадцяти  днів  з  дня  її  проголошення.

Матеріали справи №921/669/19  повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 13.07.2020.

Головуючий суддя                                                  Желік М.Б. 
                
                                 суддя                                                  Орищин Г.В.    

                                суддя                                                   Галушко Н.А.