Єдиний унікальний номер 257/2451/13-ц 
Номер провадження 22-ц/804/1595/20        

Головуючий у 1-й інстанції Ополинська І.Г.
Доповідач Азевич В.Б.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 року
Донецький апеляційний суд у складі:
судді-доповідача Азевича В.Б.,
суддів: Новікової Г.В., Папоян В.В.,
за участю секретаря Кіпрік Х.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Лещенко Сергій Вікторович , на ухвалу Київського районного суду м. Донецька від 04 березня 2013 року у справі № 257/2451/13-ц за поданням начальника Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа боржника ОСОБА_1 (суддя Ополинська І.Г., ухвала постановлена в приміщенні суду в м. Донецьк),-
В С Т А Н О В И В:

Начальник Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку у березні 2013 року звернувся до Київського районного суду м. Донецька з поданням про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межу України.
Подання обґрунтовано тим, що на примусовому виконанні Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку знаходиться виконавчий лист № 2а-9779, який виданий 17 грудня 2008 року Донецьким окружним адміністративним судом за позовом прокурора міста Донецька про стягнення заборгованості з ТОВ «Облік», керівником якого є ОСОБА_1 , на користь Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у Київському районні м. Донецька у розмірі 1 938,04 грн. 27 вересня 2012 року державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління у м. Донецьку винесено постанову про відкриття провадження та надано боржнику строк на добровільне виконання рішення суду. У строк встановлений державним виконавцем рішення суду боржником не виконано. Посилаючись на ці обставини, які свідчать про ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, начальник Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку просив тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 .
Ухвалою Київського районного суду м. Донецька від 04 березня 2013 року, зміст якої відновлено ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2020 року, подання начальника Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку задоволено. Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон України громадянина України ОСОБА_1 .
На вказану ухвалу суду ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Лещенко С.В., подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким скасувати заходи щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято без участі ОСОБА_1 . В ухвалі вказано, що він був належним чином повідомлений про місце та час судового засідання, але не з`явився без поважних на те причин. Проте, він постійно мешкав за адресою АДРЕСА_1 і жодного виклику до суду не отримував. Крім того, він дійсно 15 березня 1999 року був прийнятий на посаду генерального директора ТОВ «Облік», де він працював до 2004 року і був звільнений на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України на підставі наказу № 4 к від 18.06.2004 року, що підтверджується відповідним записом у його трудовій книжці, та протоколу № 4 зібрання учасників ТОВ «Облік» від 18.06.2004 року. Після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора, зазначену посаду займав ОСОБА_2 Таким чином, твердження заявника про те, що ОСОБА_1 у 2012 році та у 2013 році був керівником ТОВ «Облік», на думку скаржника, були хибними, а судове рішення неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.
Учасники справи в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджують отриманням судових повісток рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Згідно із частиною 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з огляду на таке.
Відповідно до пункту 9 Розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу
Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України, провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку знаходиться виконавчий лист № 2а-9779, який виданий 17 грудня 2008 року Донецьким окружним адміністративним судом за позовом прокурора міста Донецька про стягнення заборгованості з ТОВ «Облік», керівником якого є ОСОБА_1 , на користь Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у Київському районні м. Донецька у розмірі 1 938,04 грн.
27 вересня 2012 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та наданий строк на добровільне виконання рішення суду. Проте, в наданий строк для добровільного виконання, рішення суду боржником не виконано.
За таких підстав, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення подання начальника Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно із статтею 13 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави. Кожна людина має право покинути будь-яку країну, включаючи й свою власну, і повертатися у свою країну.
За статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування; на вільний самостійний виїзд за межі України та може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 року № 3857-XII.
Положеннями пункту 5 частини 1 статті 6 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, зокрема, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів. 
За змістом пункту 18 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, яка була чинною на час постановлення оскаржуваної ухвали) державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням
Пунктом 19 частини 3 статті 18 Закону України від 02.06.2016 року  № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) передбачено право виконавця під час здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Відповідно до частин 1, 3 статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. 
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Аналогічні положення містила стаття 377-1 ЦПК України, якою було доповнено Цивільний процесуальний кодекс України (прийнятий Законом України від 18 березня 2004 року № 1618-IV) згідно із Законом України від 04.11.2010 р. № 2677-VI; у редакції, яка була чинною на час розгляду справи у суді першої інстанції, та передбачала, що питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.
Доводи апеляційної скарги про те, що ухвала суду першої інстанції постановлена без участі боржника, не повідомленої належним чином; копію ухвали заявник не отримував, є безпідставними, оскільки відповідно до частини 2 статті 377 ЦПК України в редакції 2004 року, суд негайно розглядає подання, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.
Згідно підпункту 11.1.1 пункту 11.1 Розділу XI. Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну Інструкції з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (в редакції чинній на час розгляду подання судом першої інстанції), подання повинно містити: а) найменування суду, до якого направляється подання; б) реквізити виконавчого документа, який перебуває на виконанні; в) реквізити виконавчого провадження; г) прізвище, ім`я та по батькові особи (боржника), дату народження (число, місяць, рік); ґ) підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань. 
Відповідно до положень частини 3 статті 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Оскільки відповідно до другого речення частини 4 статті 441 ЦПК України, що діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції, а також статті 377-1 ЦПК в редакції 2004 року, що діяла на час розгляду судом першої інстанції, подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
При цьому згідно з текстом оскаржуваної ухвали, у якості доводу застосування такого заходу, як обмеження у праві виїзду за межі України, державний виконавець посилався на те, що рішення суду не виконано. Проте, будь-яких відомостей про інші заходи, що їх мав вчинити державний виконавець для примусового виконання рішення, не зазначено.
Посилаючись на те, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, та борг стягувачу не виплачений, суд першої інстанції не зазначив в оскаржуваній ухвалі, що вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено, а також які саме заходи вживав державний виконавець.
Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є умисне та свідоме невиконання боржником рішення суду. 
У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у частині 3 статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і, по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу, згідно з яким таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті пункту 3 статті 2 Протоколу № 4 Конвенції. Європейський Суд з прав людини вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень.
Таким чином, в оскаржуваній ухвалі не зазначено про докази вчинення державним виконавцем всіх передбачених Законом України «Про виконавче провадження» необхідних дій для виконання рішення суду, зокрема дій щодо розшуку майна та коштів боржника на виконання рішення суду та накладення арешту.
Задовольняючи подання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, оскільки державним виконавцем не надано документів, які б свідчили про факт ухилення боржника від виконання рішення суду. Ухвала суду не містить встановлених судом обставин справи та жодного обґрунтування висновку про необхідність тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Окрім того, у випадку внесення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника - юридичної особи до подання має додаватися витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, у якому зазначається, хто є керівником боржника - юридичної особи.
Проте, як вбачається з наданих до апеляційної скарги документів, ОСОБА_1 був директором ТОВ «Облік» до 2004 року і був звільнений за пунктом 1 статті 36 КЗпП України на підставі наказу № 4 к від 18.06.2004 року та протоколу № 4 зібрання учасників ТОВ «Облік» від 18.06.2004 року. Зазначене підтверджується відповідним записом у трудовій книжці скаржника та копією протоколу № 4 зібрання учасників ТОВ «Облік». Тобто, на час постановлення судом першої інстанції ухвали про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон України ОСОБА_1 , останній вже не перебував на посаді генерального директора ТОВ «Облік».
Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців ОСОБА_1 був обраний (призначений) головою комісії з припинення або ліквідатором ТОВ «Облік», яке знаходиться в стані припинення з 07.11.2013 року на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10.06.2013 року у справі №805/7315/13-а (дата набуття чинності 12.07.2013 року).
Отже, аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Лещенко С.В. , є обґрунтованими, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обмеження у праві виїзду особи за межі України, якщо ухилення від виконання зобов`язання не знайшло підтверджень, а суд першої інстанції достеменно не встановив, що на момент постановлення оскаржуваної ухвали ОСОБА_1 був керівником ТОВ «Облік».
Проте вимоги скарги постановити нову ухвалу, якою скасувати заходи щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , не підлягають задоволенню, оскільки не ґрунтуються на діючих нормах процесуального права. 
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки вона постановлена з порушенням норм процесуального права, що відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та постановлення нового - про відмову в задоволенні подання начальника відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межу України.
Керуючись статтями 374, 376, 382-384 ЦПК України, Донецький апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Лещенко Сергій Вікторович , задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Донецька  від 04 березня 2011 року скасувати та постановити нове судове рішення.
В задоволенні подання начальника Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м. Донецьку про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон України громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:        В.Б. Азевич

Судді:         Г.В. Новікова 

         В.В. Папоян

Повний текст постанови складено 14 липня 2020 року.

Суддя-доповідач     В.Б. Азевич