П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/321/20	

 	                                  Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.                                 Дата і місце ухвалення: 16.04.2020р., м. Херсон                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -   Лук`янчук О.В.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Ступакової І.Г.
        при секретарі  -   Черкасовій Є.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 

В С Т А Н О В И Л А :
В лютому 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 12 квітня 2019 року:
- №01281405, яким до позивача застосовано штрафні санкції в сумі 17  000 грн. за порушення ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;
- №01271405, яким до позивача застосовано  штрафні санкції в сумі 1 грн. за порушення п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій  у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірними податковими повідомленнями-рішеннями контролюючим органом необґрунтовано застосовано до ФОП ОСОБА_1 штрафні санкції за порушення ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (проведення розрахункових операцій із продажу тютюнових виробів  без наявності на те відповідної ліцензії) та п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій  у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (проведення розрахункових операцій із продажу тютюнових виробів без застосування РРО), оскільки позивач здійснює свою діяльність на спрощеній системі оподаткування, є платником єдиного податку та не здійснює продажу підакцизних товарів. Позивач вважає не належним доказом наявний у Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі акт проведення контрольної розрахункової операції та зазначає, що відповідний акт складено під час проведення фактичної перевірки у ФОП ОСОБА_2 . При проведенні в березні 2019 року фактичної перевірки у ФОП ОСОБА_1  податковий орган  використав чек терміналу, який ним був отриманий при проведенні у січні 2019 року фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 .  При цьому, чек терміналу на суму 32,50 грн. Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі могло отримати здійснюючи купівлю у позивача не підакцизного товару. 
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 12.04.2019р. №01271405 та №01281405.
Стягнуто з Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у сумі 840,80 грн. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення від 16.04.2020р. та ухвалити нове судове рішення - про відмову в задоволені позову ФОП ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що п.п.20.1.11 п.20.1 ст.20 Податкового кодексу України відповідачу надано право проводити контрольні розрахункові операції  до початку перевірки платника  податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. В січні 2019 року була проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_2 в магазині, що знаходиться в АДРЕСА_1 . Перед початком фактичної перевірки 31.01.2019р. інспектором проведено розрахункову операцію з придбання тютюнових виробів - пачки цигарок «Rothmans» вартістю 32,50 грн. Розрахунок проведено платіжною карткою через банківський термінал, зареєстрований на ФОП ОСОБА_1 , що свідчить про те, що отримувачем коштів за товар є позивач.  Вказана обставина і стала підставою в подальшому  для виходу з метою проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , який також здійснює господарську діяльність в магазині за вказаною адресою.
Також, апелянт зазначає, що незважаючи на те, що безпосередньо під час проведення 05.03.2019р. фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 посадовими особами відповідача жодних порушень не встановлено, однак слід врахувати, що наявні в податкового органу акт проведення контрольної розрахункової операції  від 31.01.2019р. №006/21/22 та чек  терміналу «Укрсиббанк» підтверджують порушення позивачем ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій  у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на те, що чек терміналу «Укрсиббанк» від 31.01.2019р. на суму 32,50 грн. не є доказом того, що вказана сума сплачена саме за тютюнові вироби, та зазначає, що чек про реалізацію тютюнових виробів - пачки цигарок «Rothmans» вартістю 32,50 грн. позивачем не надано, за що його притягнуто до відповідальності у вигляді застосування штрафної санкції в сумі 1 грн. 
ФОП ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що контрольна розрахункова операція може бути здійснена виключно  до початку перевірки суб`єкта господарювання, який піддається контролю. 05.03.2019р. інспектори відповідача прибули на перевірку ФОП ОСОБА_1 та не здійснили жодних розрахункових операцій. Безпосередньо під час проведення фактичної перевірки позивача, результати якої оформлено актом перевірки від 05.03.2019р., контролюючим органом не встановлено жодного порушення суб`єктом господарювання  норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій тощо. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 14.04.2000р. зареєстрований як фізична особа-підприємець. Згідно свідоцтва платника єдиного податку серії А №396119 видами діяльності позивача є: 16.10 Лісопильне та стругальне виробництво; 23.61 Виготовлення виробів з бетону для будівництва; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах. 
Позивач здійснює господарську діяльність в магазині за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 28.02.2019р. №319 та направлень на фактичну перевірку від 05.03.2019р. №0174 та №0175, головними державними ревізорами-інспекторами Вершиною А.О. та Прокопенко В.П. проведено фактичну перевірку магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , на предмет дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків  розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв.
За наслідками перевірки складено акт від 05.03.2019р. №0067/21/22/РРО/ НОМЕР_1 , яким зафіксовано порушення позивачем вимог:
- п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», що виразилося у не проведенні через РРО розрахункової операції з продажу тютюнових виробів у зв`язку з його відсутністю - вказаним платником РРО в органах ДФС не реєструвався. Розрахунок проведено особисто інспектором ДФС 31.01.2019р. о 14:27:06 через магазинний  термінал ФОП ОСОБА_1 за допомогою банківської картки. Вказана подія зафіксована актом проведення контрольної розрахункової операції від 31.01.2019р. №006/21/22 при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 - акт №0026/21/22/РРО/ НОМЕР_2 ;
- ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», що виразилося у здійсненні роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії;
- п.291.5 ст.291 ПК України, а саме: здійснення діяльності з продажу підакцизних товарів платником, який є платником єдиного податку першої-третьої групи.
На підставі вказаного акту перевірки 12.04.2019р. Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі прийнято податкові повідомлення-рішення:
- №01281404 про застосування до позивача штрафних санкцій за порушення ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в сумі 17  000 грн.;
- №01271405 про застосування до позивача штрафних санкцій за порушення п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій  у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» в сумі 1 грн. 
Не погоджуючись з правомірністю вказаних податкових повідомлень-рішень ФОП ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку, що Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, належними та достатніми доказами не доведено порушення ФОП ОСОБА_1 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій  у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». 
Зокрема, судом встановлено, що в акт перевірки ФОП ОСОБА_1 внесено відомості про порушення, які нібито встановлені під час перевірки 31.01.2019р. ФОП ОСОБА_2 , яка здійснює господарську діяльність в тому ж магазині, що і позивач. При цьому, в акті перевірки ФОП ОСОБА_2 відсутні відомості про те, що здійснювалася контрольна розрахункова операція. Суд першої інстанції не прийняв до уваги в якості доказів у справі акт проведення контрольної розрахункової операції від 31.01.2019р. №006/21/22 та копію чеку терміналу «Укрсиббанк», зазначивши, що акт проведення контрольної розрахункової операції не підписано суб`єктом господарювання та в ньому не вказано про відмову від його отримання, а в чеку терміналу «Укрсиббанк» від 31.01.2019р. не міститься інформації щодо придбання саме пачки цигарок. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ФОП ОСОБА_1 та наявність підстав для їх задоволення виходячи з наступного.
Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначає Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. №265/95-ВР (далі - Закон №265/95-ВР), пунктом 1 статті 3 якого передбачено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.
Розрахунковий документ, статтею 2 Закону №265/95-ВР визначено як документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну; розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця. 
Згідно ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995р. №481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. 
Відповідно до ст.17 Закону №265/95-ВР до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи вчинене вперше - 1 гривня.
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Таким чином, суб`єкти господарювання мають право здійснювати реалізацію тютюнових виробів тільки після отримання ліцензії з обов`язковим проведенням розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій. 
В той же час, для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за ст.17  Закону №265/95-ВР необхідним є встановлення відповідного порушення, відображення його в акті перевірки з посиланням на докази, які підтверджують факт такого порушення.
Учасниками справи не заперечується, що в магазині за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюють господарську діяльність два суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 . 
Безпосередньо при проведенні 05.03.2019р. фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 посадовими особами відповідача жодних порушень не встановлено. 
При цьому, до акту перевірки від 05.03.2019р. №0067/21/22/РРО/ НОМЕР_1 внесено відомості про порушення позивачем п.1 ст.3 Закону №265/95-ВР та ст.15 Закону №481/95-ВР, які ніби встановлені під час проведення 31.01.2019р. фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 , результати якої було оформлено актом від 31.01.2019р. №0026/21/22/РРО/ НОМЕР_2 .
Зокрема, як стверджує апелянт, 31.01.2019р. інспектором проведено розрахункову операцію з придбання в магазині за адресою: АДРЕСА_1 , тютюнових виробів - пачки цигарок «Rothmans» вартістю 32,50 грн. Розрахунок проведено платіжною карткою через банківський термінал, зареєстрований на ФОП ОСОБА_1 , що свідчить про те, що отримувачем коштів за товар є позивач.  
На підтвердження цих доводів відповідачем надано акт проведення контрольної розрахункової операції від 31.01.2019р. №006/21/22 та копію чеку терміналу «Укрсиббанк».
Колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що надані податковим органом докази не можуть бути визнані належними доказами у справі, оскільки якщо під час перевірки ФОП ОСОБА_2 здійснювалася контрольна розрахункова операція, то вона повинна бути відображена безпосередньо у акті фактичної перевірки вказаного суб`єкта господарювання від 31.01.2019р. №0026/21/22/РРО/ НОМЕР_2 .
Однак, дослідивши зміст акту фактичної перевірки від 31.01.2019р. №0026/21/22/РРО/ НОМЕР_2 , колегія суддів встановила, що в ньому відсутні відомості про проведення контрольних розрахункових операцій.
Будь-яких пояснень щодо вказаної обставини апелянт не надає. 
Більше того, як правильно встановлено судом першої інстанції, акт проведення контрольної розрахункової операції від 31.01.2019р. №006/21/22 не підписано суб`єктом господарювання та в ньому не вказано про відмову від його отримання, що ставить під сумнів складення такого акту і під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 .
Крім того, в наданій суду копії чеку терміналу «Укрсиббанк» від 31.01.2019р. не міститься інформації щодо придбання саме пачки цигарок, а вказано лише суму 32,50 грн. У зв`язку з цим, колегія суддів приймає до уваги посилання позивача на те, що відповідний чек посадові особи відповідача могли отримати і при купівлі не підакцизного товару. 
А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі докази жодним чином не підтверджують порушення позивачем вимог п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», за що ФОП ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності у вигляді застосування до нього штрафних санкцій.
Що ж до посилань апелянта на те, що право проводити контрольні розрахункові операції  до початку перевірки платника  податків щодо  дотримання ним порядку  проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій надано контролюючому органу п.20.1 ст.20 Податкового кодексу України, то колегія суддів зазначає, що таке право має бути реалізоване податковим органом саме перед початком перевірки суб`єкта господарювання. В протилежному випадку це розцінюється судом як придбання товару споживачем, а не здійснення контрольної розрахункової операції.
На користь такого висновку колегії суддів свідчать і положення п.80.4 ст.80 ПК України, яким передбачено, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Проведення 31.01.2019р. контрольної розрахункової операції не може вважатися проведення такої операції «перед початком фактичної перевірки» в розумінні п.80.4 ст.80 ПК України, враховуючи, що наказ про призначення проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3 прийнято тільки 28.02.2019р. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду про задоволення позову ФОП ОСОБА_1 не спростовують, ґрунтуються на посиланнях, які судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги, а тому підстав для задоволення скарги Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та скасування рішення суду першої інстанції від 16 квітня 2020 року колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
                                                      Повний текст судового рішення виготовлений 27 серпня 2020 року.
Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова