ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року	Львів	Справа № 448/684/20 пров. № А/857/8102/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді:                                             Кухтея Р.В.
суддів:                                                                      Носа С.П., Сеник Р.П.
з участю секретаря судового засідання:            Ігнатищ Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Мостиського районного суду Львівської області від 11 червня 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Кічаком Ю.В., час ухвалення судового рішення 18 год 33 хв у м. Мостиська) за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання,

в с т а н о в и в :

У червні 2020 року військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – В/ч НОМЕР_1 , позивач) звернулася в суд із зазначеним позовом, в якому просила постанови рішення про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 за межі території України, затримати відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ст.289 КАС України.
Позов мотивований тим, що відповідач о 08 год 00 хв 09.06.2020 виявлений та затриманий у складі групи осіб прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Сянки» на відстані 30000 метрів від державного кордону в районі 299 прикордонного знаку при спробі незаконного перетину державного кордону з України у Республіку Польща. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Своїми діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2  ст.2041 КУпАП,  про що було складено протокол, який скеровано до суду разом з матеріалами.
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 11.06.2020 позов було задоволено частково. Затримано особу, яка ідентифікувала себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11  ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що по факту незаконного перетину кордону його було притягнуто до адміністративної відповідальності. Вважає своє затримання та поміщення до пункту тримання мігрантів терміном на півроку незаконним, оскільки відсутні підстави для його видворення, а його особа вже ідентифікована, про що долучив копію паспорта. Також, вважає, що була порушена процедура звернення до суду з позовом про його затримання з метою ідентифікації та видворення, адже йому не надавалося реальної можливості виконати або оскаржити рішення про примусове повернення, прийняття якого є обов`язковим перед постановленням судом рішення стосовно видворення іноземця. Крім того, йому не повідомили належним чином про можливість оскаржити рішення про примусове повернення.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інтенції без змін.
В апеляційній скарзі відповідач просить розгляд справи провести без його участі.
Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, що відповідно до ч.3 ст.268 КАС України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності. 
Частиною четвертою статті 229 КАС України передбачено, що у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що 09.06.2020 о 08 год 00 хв було виявлено та затримано у складі групи осіб прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Сянки», на відстані 30000 метрів від державного кордону в районі 299 прикордонного знаку при спробі незаконного перетинання державного кордону з України у Республіку Польща громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , у якого були відсутні документи, які підтверджують законність перебування на території України.
09.06.2020 відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2  ст.2041 КУпАП.
09.06.2020 позивач прийняв рішення про примусове повернення відповідача за межі України.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з неможливості ідентифікації особи відповідача через відсутність у нього документів, що посвідчують його особу, що є перешкодою для початку процедури примусового повернення чи видворення. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги щодо примусового видворення відповідача, оскільки така є передчасною.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту апеляційної скарги, предметом апеляційного перегляду є перевірка правомірності затримання іноземця та особи без громадянства з метою ідентифікації.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон №3773-VI).
Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч.2 ст.26 Закону №3773-VI, рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідно до ч.3 ст.26 Закону №3773-VI, один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
За змістом ч.5 ст.26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
23.04.2012 наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України №353/271/150 було затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - Інструкція).
Пунктом 7 Інструкції передбачено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є : невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.
Розділом ІІІ Інструкції визначено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Інструкції передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України
За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України (ч.1 ст.289 КАС України).
Аналіз наведених вище норм дає підстави дійти висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства підлягають особи у випадку їх ухилення без поважних причин від виїзду в установлений рішенням про примусове повернення строк, або коли існують обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення ще до спливу цього строку.
Колегія суддів зазначає, що відповідні органи за наявності підстав, передбачених ч.1 ст.30 Закону №3773-VI (тобто або не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення), після виявлення/затримання такої особи, невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду.
Судом встановлено, що 09.06.2020 В/ч НОМЕР_1 було прийнято рішення про примусове повернення за межі України іноземця або особи без громадянства громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , у якому надано строк до 11.06.2020 добровільно повернутись у країну громадянської належності. Проте, вказане рішення відповідач не виконав.
Крім того, позивач вказав, що однією з підстав для подання цього позову є те, що   у нього є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання такого рішення, оскільки не має документів, які дають право виїхати за межі України.
Частиною першою статті 15 Закону №3773-УІ наведено перелік документів, за якими здійснюється в`їзд в Україну та виїзд з України іноземцями та особами без громадянства. Основними такими документами є паспортний документ за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України, відповідні посвідки на постійне або тимчасове проживання, посвідченням особи без громадянства для виїзду за кордон, проїзний документом для виїзду за кордон тощо.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що у Хосейн Зубаір, який ідентифікує себе як громадянина Народної Республіки Бангладеш, відсутні документи, які дають йому право на виїзд з України.
Позивач, на думку колегії суддів, обґрунтовано наголошує в адміністративному позові про існування ризику втечі відповідача, а так само відсутності документа, який дає йому право на виїзд з України, що в свою чергу робить неможливим для відповідача самостійне залишення території України.
Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість підстав вважати про можливість ухилення відповідача від виконання рішення про його примусове повернення, а тому позов у цій справі поданий за наявності правових для того підстав.
При цьому, законодавством передбачена можливість подання до адміністративного суду позовної заяви відповідно до частини першої статті 289 КАС України, зокрема, разом із вимогою про примусове видворення іноземця або особи без громадянства заявлення вимоги про затримання іноземця або особи без громадянства як з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, так і для забезпечення видворення за межі території України, як досягнення самостійної мети без необхідності ідентифікації.
Судом встановлено, що відповідач по даній справі є не ідентифікованим щодо країни громадянської належності, відтак, у позивача є обґрунтовані підстави для його затримання з метою ідентифікації.
Інструкція детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців і передбачає, що у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу), у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС, у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.11 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.
Керуючись ст.ст.12, 308,  310,  315,  316,  321,  325,  328,  329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1  залишити без задоволення, а рішення Мостиського районного суду Львівської області від 11 червня 2020 року по справі №448/684/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. П. Нос 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено 28.07.2020.