ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 522/23909/16-а
адміністративне провадження № К/9901/20288/18

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 19.05.2017, прийняту у складі головуючого судді Домусчі Л.В. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2017, постановлену у складі колегії суддів: Кравченка К.В. (головуючий), Лук`янчук А.В., Градовський Ю.М.
І.          Суть спору
1.          У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення ДМС від 05.12.2016 №81 про примусове повернення за межі України, із зобов`язанням покинути територію України до 11.12.2016.
2.          Обгрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 указує, що він є громадянином Афганістану, прибув в Україну у пошуках захисту. Також зазначає, що він звертався до відповідача із заявою про надання захисту в Україні. Вважає, що рішення ДМС про його примусове повернення за межі України є протиправним та підлягає скасуванню.
II.          Установлені судами фактичні обставини справи
3.          Судами попередніх інстанцій установлено, що 02.12.2016 співробітниками ДМС було виявлено в АДРЕСА_1 громадянина Афганістану ОСОБА_1 , уродженця м.Кабул, район Дедана , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за національністю - таджик, за віросповіданням - мусульманин-суніт.
4.          Перевіркою документів було встановлено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим порушив Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМ України від 15.02.2012 №150.
5.          Позивач до України прибув з метою праці та створення сім`ї. Кордон перетинав у листопаді 2011 року, нелегально, поза межами прикордонних пунктів пропуску.
6.          На момент розгляду справи позивач на території України перебував незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не мав.
7.          З заявою про добровільне повернення, відповідно до частини третьої статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивач до ДМС не звертався.
8.          02.12.2016 за порушення частиною першою статті 203 КУпАП України, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до позивача, було складено протокол про адміністративне правопорушення.
9.          Постановою від 02.12.2016 про накладання адміністративного стягнення на позивача було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.
10.          Також, у ході перевірки стало відомо, що позивач після нелегального перетину кордону, поза межами прикордонних пунктів пропуску, 09.04.2012 звернувся до Управління у справах біженців та іноземців ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про визначення його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
11.          08.06.2012 наказом заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Афганістану ОСОБА_1 .
12.          08.01.2014 за результатами розгляду особової справи громадянина Афганістану ОСОБА_1 №008 12/114 Управління дійшло до висновку про доцільність відмовити заявнику у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
13.          Рішенням ДМС України від 28.02.2014 №79-14 відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
14.          З метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на підставі статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ДМС було прийнято рішення від 05.12.2016 №81 про примусове повернення позивача в країну громадянського походження.
15.          Не погоджуючись з цим рішенням ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.
III.          Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
16.          Приморський районний суд міста Одеси постановою від 19.05.2017 у задоволенні позову відмовив.
17.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач порушує законодавство України, і не має законних підстав для перебування в Україні.
18.          Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 25.10.2017 підтримав позицію суду першої інстанції та за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV.          Касаційне оскарження
19.          У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
20.          У доводах касаційної скарги позивач зазначає, що він не може повернутися до країни громадянської належності через ризик переслідування та загрозу його життю.
21.          Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
V.          Релевантні джерела права й акти їх застосування
22.          Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23.          Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України від 22.09.2011 № 3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VІ).
24.          Частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VІ передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
25.          Відповідно до частин першої та третьої статті 25 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які отримали повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що втратили або позбавлені статусу біженця або додаткового захисту і не використали права на оскарження таких рішень, а також особи, які отримали повідомлення про відхилення скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не використали права на його оскарження до суду, особи, які отримали рішення суду про підтвердження рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, повинні добровільно повернутися в країну походження або третю країну в установлений строк, якщо вони не мають інших законних підстав для перебування в Україні, встановлених цим Законом.
26.          Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
27.          Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 3773-VІ, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
28.          Частиною п`ятою статті 26 Закону № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
29.          Положенням абзацу першого частини першої статті 30 Закону № 3773-VІ визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
30.          За правилами абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
31.          Статтею 31 Закону України №3773-VІ визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
32.          Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VІ нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
33.          Біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (пункт 1 частини першої статті 1 Закону України від 08.07.2011 № 3671-VI« Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон № 3671 -VI).
34.          Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
35.          Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця:
35.1.          1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання;
35.2.          2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження;
35.3.          3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань;
35.4.          4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.
36.          Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара OOН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).
37.          Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного, які можуть бути як усні, так і документальні.
38.          Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.
39.          Єдиним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» або зазнати серйозної шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄЄ 2011 /95/Еи, та пункті 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.
40.          Приписами пункту 5 статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004 № 8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
VI.          Позиція Верховного Суду
41.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
42.          Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 є громадянином Афганістану, уроженцем міста Кабул района Дедана, виїхав з країни походження на підставі підробного паспорту 08.10.2011 легковим автомобілем, перетнув кордонний пункт Шерхан Бандар та потрапив до Таджикістану, де перебував один тиждень, проживав у посередника. Через тиждень залізничним шляхом дістався до Московської області (Російська Федерація), де перебував дві-три доби. З Московської області останній виїхав автобусом, потім продовжував свій шлях на автомобілі та маршрутному таксі, а потім знову на автобусі. Кордон України перетнув 11.11.2011, нелегально, поза пунктом пропуску.
43.          09.04.2012 позивач звернувся до Управління у справах біженців та іноземців ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту
44.          Рішенням ДМС України від 28.02.2014 № 79-14 з посиланням на статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
45.          Правомірність прийняття вказаного рішення перевірено в судовому порядку. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07.07.2014 у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.11.2014 постанова суду від 07.07.2014 залишена без змін.
46.          Відповідно до частини першоїт статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
47.          Судами попередніх інстанцій установлено, що зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що судами встановлено той факт, що позивач при поверненні до країни громадського походження не зазнаватиме будь-яких переслідувань. Основною причиною неможливості повернення до Афганістану є власне небажання. Виїзд позивача з країни громадського походження свідчить в більшій мірі про економічну та соціальну складову виїзду з Афганістану, а ніж про обґрунтованість його побоювань стати жертвою переслідувань на Батьківщині, про що також вказує матеріальне становище родини: матір та сестри залишились проживати в Афганістані, матеріальну підтримку яким надає заявник особисто, два брати проживають в Пакистані.
48.          Однак, на виконання наведених вище приписів законодавства, позивач добровільно в країну походження не повернувся.
49.          Як слідує з матеріалів справи та установлено судами попередніх інстанцій, 02.12.2016 співробітниками ДМС було виявлено в АДРЕСА_1 громадянина Афганістану ОСОБА_1 , уродженця м. Кабул, район Дедана , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за національністю - таджик, за віросповіданням - мусульманин-суніт.
50.          Перевіркою документів було встановлено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим порушив Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМ України від 15.02.2012 №150.
51.          Позивач до України прибув з метою праці та створення сім`ї. Кордон перетинав 11.11.2011, нелегально, поза межами прикордонних пунктів пропуску.
52.          На даний час позивач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
53.          02.12.2016 за порушення частини першої статті 203 КУпАП, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до позивача, було складено протокол про адміністративне правопорушення.
54.          Постановою від 02.12.2016 про накладання адміністративного стягнення на позивача було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.
55.          Відповідно до частини третьої статті 25 Закон № 3773-VІ рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та осіб без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.
56.          Проте громадянина Афганістану ОСОБА_1 із заявою про добровільне повернення, відповідно до частини третьої статті 25 Закону Закон № 3773-VІ, до ДМС не звертався.
57.          При цьому, судами попередніх інстанцій установлено, що позивачем до заяви про надання статусу біженця не надано жодних документів або матеріалів, що могли б бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця, ніяких переконливих доказів про факти погроз, переслідування на батьківщині, які б слугували причиною його вимушеного від`їзду з Афганістану, позивач не надав, та заслуговуючих на увагу пояснень не навів.
58.          Під час проведення анкетування та співбесід, заявник щодо причин виїзду з країни походження зазначив, що після його депортації з Великобританії та повернення на батьківщину, стан в країні не покращився, роботи не має, загальний рівень життя низький. Через відсутність роботи (заявник шукав роботу, проте не знайшов), через нестабільну політичну та соціальну ситуації вирішив знову виїхати з країни.
59.          Також судами установлено, що при проведенні анкетування та інтерв`ю позивач надавав суперечливі відомості.
60.          У той же час, Верховний Суд звертає увагу на те, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України та ухиляється від її залишення. Натомість, позивачем не надано доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження, та які б слугували причиною його вимушеного від`їзду з країни, а ті обставини, які характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та членів його родини.
61.          Ураховуючи наведене, доводи касаційної скарги позивача щодо небезпеки повернення його до Афганістану є необґрунтованими, а матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем статті 26 Закону Закон № 3773-VІ, що є достатньою підставою для примусового повернення позивача до країни походження.
62.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення судів у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно надано оцінку всім аргументам учасників справи у тій мірі, в якій це необхідно для правильного розумінням ухваленого судами рішення.
63.          Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
64.          Ураховуючи приписи пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).
65.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
VII.          Судові витрати
66.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341,343, 349,350,355, 356,359 КАС України, суд
постановив:
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2.          Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                              О.О. Шишов
Судді                                                                                                           І.В. Дашутін
                                                                                                                   М.М. Яковенко